我国劳动争议仲裁与诉讼制度的缺陷与完善(2)

劳动争议仲裁与诉讼制度

现今所谓的“一调一裁两审”制。

而事实上从上述法律规定来看，劳动法第79条运用的是选择性用语“可以”,它是授权性规定,而非强制性规定,在此处并未使用“应当”、“必须”等强制性用语。“一方当事人可以直接向仲裁机构申请仲裁”，不等于“一方当事人必须或应当向仲裁机构申请仲裁”。由此可见，该条条款对当事人是否选用“仲裁”方式解决争议是授权予当事人自由选择。从《劳动法》第79条的规定不难看出,协商、调解、仲裁三种方式都是当事人可以自由选择的方式,并没有规定当事人必须采用先行仲裁的方式。而目前司法实践中普遍采用先裁后审方式,究其根源,不外乎对《劳动法》第79条的误解。3

劳动争议仲裁前置缺乏法律依据，而我国劳动争议仲裁与诉讼制度的缺陷之存在，很大部分都是因为仲裁前置程序的存在导致的，这与我国劳动争议仲裁制度本身的行政性、司法性相关。

二、劳动争议仲裁与诉讼制度的缺陷

（一）仲裁前置既违背仲裁的意思自治原则又限制当事人诉权

如前文所述，仲裁前置程序的存在并无法律依据，但仲裁前置在实际中一直被默认为合法存在并长期适用，即便在现今也仍然继续适用着。然而仲裁灵魂就是双方当事人的意思自治。从各国的仲裁立法史来看,多是采取当事人自愿将争议提交仲裁机构仲裁的原则。比如,美国仲裁法适用于劳资争执,既使是集体合同进行强制仲裁也是以在合同中有作为争议解决最后程序的仲裁条款为前提,在德国,国家不能通过建立和实行某种强制性仲裁制度或对劳资冲突进行强制调解。从“仲裁”概念的本意看,也是由争议双方当事人自愿将他们之间争议提交第三人(或机构)作出公正的裁决。我国《合同法》及《仲裁法》对经济争议、民事争议都是采用当事人自愿提交仲裁原则。劳动争议的强制仲裁原则除缺乏法律依据外,在法理上也是缺乏依据的,其在司法实践中采用显然不合时宜。我国目前的劳动争议仲裁属强制性仲裁,而国际上大多数国家仅在一些特定领域或涉及公共利益的情况下才实施强制性仲裁,一般情况下,仲裁都是自愿的。4

仲裁前置程序的不合理存在，导致的另一个后果就是限制当事人的诉权。诉权是民事主体的基本权利，不受非法限制和剥夺的。然依据仲裁前置程序设置的理论基础，当事人必须先申请劳动仲裁，在对仲裁不服的才可以向法院提起诉讼。虽然2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过并于2008年5月1日起实施的《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”，但这依然意味着当事人向法院起诉的前提是劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作决定；而从2001年4月16日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请3

4 徐智华：《 劳动争议仲裁制度的缺陷与完善》，《法学评论》（双月刊）2003年第6期第147-148页 同上，第148页

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