法理学（文档）

导论

一、法律哲学与法理学

法律哲学，就其内容来说，早在古希腊、罗马时代就已存在，但其名称却直到18世纪末19世纪初才开始盛行。法律哲学相当于法理学，而且一般是高等法律院系开设的课程。因而，法律哲学是法学的一个分科，而不是一般意义上的哲学(即以整个世界最一般规律为对象的学问)，也不是它的一个分科。《不列颠百科全书》特别强调：“就法律哲学和一般哲学具有某种必然联系或一致性而论，‘法律哲学’这一用语可能引起误解”；“只有将这里所称的‘哲学’从它的最非专业性的和最广义的意义来解释‘法律哲学’这一名称才不是用词不当。” 二、西方法理学的研究对象和范围

西方法理学作为法学的一般理论、基础理论和方法论，其研究范围和内容极其广泛 第一，法律价值论 第二，法律社会学 第三，形式法律科学 第四，法律本体论

法律价值论：法律价值论着眼于法律价值，而法律价值内在于法律自身并且是法律所追寻的目标，具体包括：自由、秩序、正义、平等等方面的内容。

法律是人类为了一定的目的而有意制造的产物，一个正态的法律必然具有自身的价值，法律价值论也正是在这个意义上成为法理学的四大内容之一。

法律社会学：法律社会学将法律置于其社会背景之中，主要研究法律现象与其他社会现象的相互关系。法律社会学的研究有助于人们从社会整体观念出发，认识法律的社会基础和社会作用，从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。

形式法律科学：形式法律科学将法律作为科学来对待，着眼于法律的形式方面。

法律本体论： 法律本体论主要探讨法律的本质、法律的核心概念以及法律概念相互之间的关系。 总结： 法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。 法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。在中国法学界，其研究方向涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等基本理论或总论性的问题。 法学的历史发展 一、法学的产生和特征 二、中国历史上的法学 1、春秋战国的时期 2、秦汉至清未

三、西方历史上的法学 1、古希腊罗马与中世纪 2、17--19世纪； 3、20世纪

四、马克思主义法学 法学研究的方法

一、马克思主义哲学方法与法学自身的方法论 1、普遍指导意义； 2、法学自身的方法论 二、日常使用的法学方法论

1、社会调查的方法；2、历史调查的方法；3、分析和比较法律的方法；4、词义分析的方法；5、社会效益和经济效益的分析方法 法律的两种用法

广义:法律整体

狭义:全国人民代表大会及其常委会制度的法律

小结：西方具有价值法学倾向的法学家侧重于寻找法律的最高价值或最高目标，探究法与道德、法与正义的联系，探究法律的一般原则，探究良法的标准，探究作为法律之源的自然理性、人性、神的理性等等。中国古代法学家研究的法律只指国家法，甚至只指国家颁布的刑律。20世纪30年代，东方学者给法学的定义仍是“学者，国法的科学也”。辛亥革命以后，受西方法学影响在研究对象上对于上述价值法学、规范法学、社会法学思潮均有介绍，在“法律”的外延方面，国家法一元论传统观念仍很强劲，同时开展了国际法的研究。解放以后，将法学研究对象定为国家与法。改革开放以后，法学研究的对象复归于法律。 法的本质

本质与现象是一对范畴，法的本质深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，需要通过抽象思维才能把握。 马克思主义对于“法的本质”的观点

1、法是“意志”的体现或反映○2、法是“统治”阶级意志的反再次，法的本质的不同层次有五个层次：○

3法是统治“阶级”的意志的反映○4法是“被奉为法律”的统治阶级的意志○5法的内容是由统治阶级的○

物质生活条件所决定的。另外经济以外的因素也很广泛，主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等 法的基本特征

法的基本特征是法与其他现象或事物的基本关系的表现。

第一，法是调整人的行为的社会规范。第二，法是出自国家的社会规范。第三，法是规定权利义务的社会规范。第四，法是由国家保证实施的社会规范

小结：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。

法的要素 法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素 (1)个别性和局部性； (2)多样性和差别性；(3)整体性和不可分割性。 法的要素的分类

1“命令”模式 ○2规则模式○3、规则、政策、原则模式 ○

我国的观点：法律概念、法律规则 、法律原则

法律概念：对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 功能： (1)表达功能 (2)认识功能 (3)提高法律科学化功能

分类：1、以概念涉及的内容为标准 涉人概念、涉事概念、涉物概念

2、以概念的确定性程度为标准 确定性概念和不确定性概念 3、以法律概念涵盖面大小为标准 一般法律概念和部门法律概念

法律规则：

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的首要成份。

1三要素说：法律规则有假定（前提、条件或情况 ）逻辑结构 ○、处理（具体要求人们做什么或禁

止人们做什么 ）、制裁（行为要承担的法律后果 ）三部分构成

2二要素说：○法律规则的结构分为行为模式（规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，

它可以是苛以义务的，也可以是授权 ）、法律后果（可能的法律结果或法律反应 ）两部分 。 1假定条件。主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整，它是构成法律规则的一个必备要素。

2行为模式 构成法律规则的核心部分。对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所享有的法律权利和应承担的法律义务及其方式。行为模式在立法实践中必须公开而明确地表述出来。行为模式一般有:授权式、义务式

3.法律后果。指在一定情形下，法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等进行法律评价所得出的结果。法律后果是法律规则的必备要素，如缺少，法律对行为模式的要求便无从落实，进而影响法律调整社会相关功能的实现。从表现形式上看法律后果有两大类：一类是肯定性的，具体表现为对合乎法律要求的行为的允许、确认、保护，甚至会给予一定的物质与精神奖励。第二类是否定性的，具体表现为法律对违反其要求的行为作出否定性的评价，并进行相应的追究与制裁。

法律规则逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中，是以法律条文来表现的，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规则，即二者不是完全对应的关系。（如婚姻法中禁止破坏军婚，但其法律后果是在刑法中规定的。）

1、授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不种类：1以法律规则内容为标准○

作为的规则。在立法中常常运用含有诸如“可以”、“允许”、“有权”、“有?的权利”、“有?的自由”

2、义务性规则：直接要求人们作为或不作为的规则 。义务性规则具有三大等法律条文来表述。○

特征:第一，强制性；第二，必要性；第三，不利性 。

“禁止性规则”：是要求法律主体不得做出或必须抑止某种行为的规则，在立法中常常运用含有“不

3权义复合规则：兼具授予权利、设定义务两种得”、“禁止”、“严禁”等文字结构的条文来表述 ○

性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的规则。

1规范性规则：规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。2、以法律规则形式为标准：○ 2标准性规则：法律规则的部分内容或全部内容 (事实状态、每选民在一次选举中只有一个投票权。○

权利、义务、后果等)具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益这一规则里的。“社会公德”、“公共利益”有很大的伸缩性，须解释才能适用

1调整性规则 ：对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制3以法律规则功能为标准 ：○

行为。在逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规则占了法律规则的大多数。

2构成性规则：组织人们按规则规定的行为去活动的规则。逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上○

依赖规则本身。

1强行性规则：行为主体必须作为和不作为的规则 4以法律规则的强制性为标准 ○

2指导性规则：行为人可以自己决定是否按规则指定的行为行事 ○

法律原则

法律的基础性真理或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。 法律原则的功能

1、指导意义 对执法、立法和司法都有指导意义。

2、弥补规则的不足 （美国）黑格斯诉帕尔默案：16岁的男孩帕尔默毒死了他的祖父，他能否继承被害人的遗产?按一般法律规则他是合法继承人，应当继承遗产。但这与法律的目的和一般社会伦理不符，法院依据 “一个人不能从他的不当行为中得利”这一法律原则剥夺了男孩的继承权。 3、法律原则也可以直接作为审判的依据 美国宪法修正案第14条的正当程序原则常常作为直接的审判依据。

法律原则与法律规则的区别1对事和对人的覆盖面2变化速率 3确定程度4确定相互冲突

的适用方法 法律原则的分类

1、以原则产生的基础为标准

政策性原则：“国家推行计划生育、使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”

公理性原则：选举法的普遍、直接、秘密、平等原则、刑法中的罪刑法定原则、刑事诉讼中的无罪推定原则、民法中的诚实信用原则、行政法中的合法性原则、国际法中的和平共处五项原则 2、以原则的覆盖面为标准

基本法律原则：体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。法律面前人人平等原则，基本人权不可侵犯原则。

具体法律原则：是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。如一事不再罚原则。

3、以法律原则的内容为标准

实体性原则：规定实体法律问题的原则，调整实体上的权利义务关系，例如罪刑法定原则、诚实信用原则、和平共处五项原则等。

程序性法律原则：规定程序性法问题的原则，调整程序上的权利义务关系，例如回避原则、司法独立原则、谁主张谁举证原则、排除非法证据原则 。

小结：1、立法应当以规则为主体，而不应当停留在一般原则上 。2、在法律体系中，原则是必不可少的。3、概念必须精确、规范、统一。

法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用（1）

同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。法的价值的研究不能以现行的实在法为限，还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的法律才是最符合人的需要的这一问题（4）法的价值的概念并不等于法律作用或法律效用等概念，法律本身所有的各种属性，如法律的各种作用，法律的阶级意志性和强制性等，只是法的价值得以形成的基础和条件。 法的价值的种类： 正义

1、“正义”本身是个关系范畴，存在于人与人之间的相互交往之中。从实质内容而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。公正只是一种在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态。 2、正义标准在（1）正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律。 法律上的实现，包括： （2）正义是法的1正义是法律必须着力弘扬与实现的价值。 评价体系 2正义可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。 3正义也极大地推动着法律的进化。 自由：1、法的价值上所言“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。2、从价值上而言，法律是自由的保障。法律可以承载多种价值，但其最本质的价值是“自由”，它以“自由”为最高的价值目标。3、自由不仅是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。法律必须确认、尊重、维护人的自由权利，没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则。 利益：

1、所谓利益，就是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观需求。离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在。法所体现的意志的背后乃是各种利益 2、法对社会的控制和调整主要是通过对利益的调控而实现的。法对利益的调控，具体表现为两种情

1利益表达。法表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。立法者应当坚持利大于害的选况：○

择，追求容小害图大利，消除有利无害、一本万利的幻想性选择。在表达利益要求时，决不可回避

2利益平衡。在人类社会对匮乏资源控制的不同导致了利益差别，利益差别构成了利益冲利益冲突○

突的基本原因。法律必须对各种利益冲突加以平衡，这种平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现

3、在法治社会中，法对利益加以适当的调控，必须正确处理好三种利益关系： （1）公共利益与私人利益

1当个人权利的行使危及社会利益时，必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。 ○

2法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳○

3当私人利益与公共利益真正发生冲突时，也不应无条件地牺牲前者而维护后者。任何出结合点。○

于公共利益或长远利益的保护而对私人利益或短期利益的侵夺，都必须提供充分的理由，根据合理的标准，经过适当的程序和在必要的情况下给予相应的补偿。

1不能为了长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益；○2更不能使短期（2）短期利益和长远利益○

利益损害长远利益

1一般而言，2精（3）物质利益和精神利益○二者为人们并行不悖地追求，法律对于二者应予兼顾。○3但物质赔神利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质(金钱)赔偿。○

偿不能代替或不能完全代替精神上的补救，这就是法律责任中“赔礼道歉”的法理根据。 秩序

1、法学上所言秩序，主要是指社会秩序。即通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律

1任何社会统治的建立都意状态。2、任何一种法律都是要追求并保持一定社会的有序状态，因为：○

味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治，根本就不是统治。秩序对于法律来说，无疑是基本的

2秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与价值。○

行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为规则模式，正是从这个意义上，法律、规则、秩序可以成为同义词。

法的价值冲突及其解决 ：由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。在这个方面，可以采纳的原则主要有：

1、价值位阶原则 是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值 （1）就法的基本价值而言，主要是自由、秩序与正义，其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)。（2）基本价值的位阶顺序也不是并列的：1自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；2正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；3秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用

2、个案平衡原则 是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

3、比例原则 是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。如某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，应当使被损害的价值减低到最小限度 当代中国法与正义、利益关系的理论与实践 一、当代中国利益关系的特别复杂性

这种特别复杂性归根结底由以下四个方面的国庆决定： １、底子薄，经济、文化发展不平衡

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