广东高院关于限制出境措施的调研报告(2)

院从上述法律规定的公安、边防机关不批准当事人出境的原因中推断出包含法院可以通知中得知了自己的权力。因此，在审判实践中有当事人提出，根据上述法律规定，行使批准权的法定机关是公安、边防机关等行政机关，所列情形也是上述行政机关作出不批准出境决定的事实依据。法院在当事人“有未了结民事案件不能离境”的情况下，可以作出决定并通知上述行政机关采取限制出境的措施，但法院作出限制出境决定的法律依据，却不应反向适用。法院以上述法律为依据采取限制出境措施属于适用法律不当。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1987年3月10日联合发布的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》［87］公发16号、1998年6月25日最高人民法院《关于转发公安部〈关于实行对法定不批准出境人员通报备案制度的规定〉的通知》、1987年10月19日最高人民法院发布的《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》等从司法解释的角度对限制出境的程序作出规定，部分解决了限制出境的程序问题，但是法律效力的层次相对较低。

最高人民法院的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》等规定并非严格意义上的司法解释，不能作为限制出境的主要依据，而只能作为程序上的参考。

综上所述，上述法律、法规和相关的司法解释对限制出境的规定比较零散、过于原则和笼统，缺乏可操作性，对必要的程序和限制出境的法律性质没有作出明确规定，导致了实践中的做法比较混乱。

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四、对限制出境措施性质的认识

综观一些国家的立法，多数国家未对限制出境措施作出特别规定，其性质自然不会明晰。大陆法系的假处分和英美法系的禁令通常被认为与我国民事诉讼法规定的保全制度有相同之处。如英国著名的玛瑞瓦禁令，是英国司法制度中的一项很有特色的诉前保全措施，其具体做法是法院根据原告的申请，在被告可能将其财产转移出法院管辖范围以外的情况下，发出禁令，禁止被告移动或处理资金或者财物，直至做出有效的判决，类似我国的诉前保全措施。美国的民事诉讼程序设有临时限制令和初步禁令，适用于判决结果产生以前的诉讼阶段，目的是为避免申请人遭受不可弥补的损失。法国新民事诉讼法典第十五编第三章第514条、第515条规定：紧急审理裁定、对正在进行的诉讼规定假执行措施的裁定、命令采取保全措施的裁定，以及审前准备法官给予债权人预付款项的裁定，只要法官认为有假执行之必要，并且假执行与案件的性质相符合，在法律不禁止的情况下，应当事人的请求或者依职权，得命令假执行。德国民事诉讼法于其第八编第五章规定了假扣押和假处分制度，并对其执行程序作了规定，其中假处分制度类似于禁令制度。如现状变更，当事人的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执的标的物实施假处分。实施假处分，可以交付保管人保管，或命令对方当事人为一定的行为或禁止对方当事人的一定行为，特别是禁止对土地、已登记的船舶或建造中船舶进行让与、设置负担或抵押。我国民事诉讼法中仅有财产保全和先予执行制度的规定，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第四章规定海事

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强制令制度，各国立法对禁令制度的适用条件既积极又慎重，因为如果发布错误的禁令，给被申请人造成的损害，法院将处于极为被动的局面。因此，禁令的发布有较为严格的条件：（1）是否有一个严肃的争端。申请人所提供的宣誓词虽为一面之词，但不应考虑到申请人败诉机会，只考虑申请人确有机会胜诉。（2）损失赔偿是否足够救济。除非金钱给付仍不足以救济，而必须采取制止侵权，以维持现状，否则，不宜发布中间禁令。（3）平衡双方的公平利益。决定是否采用中间禁令时，法官必须充分考虑它会给被告带来的损害。衡量的原则是适用临时禁令给被告带来的不利要小于不适用中间禁令给原告带来的不利。（4）特殊因素。基于国家和社会利益，法官也会发布中间禁令。而限制出境作为我国涉外民商事诉讼中的一项制度，究竟是属于妨碍民事诉讼的强制措施还是执行措施，是属于财产保全还是行为保全，实践中存在较大的分歧。最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第6条“关于诉讼保全和其他强制措施”中对限制香港、澳门当事人出境作出规定，从该规定可知，该司法解释是将限制出境作为诉讼保全措施之外的其他强制性措施，而没有将其归类为诉讼保全措施。但是其究竟为何种性质的强制措施，该规定没能给出答案。多数人认为，从实施目的上分析，限制出境具有行为保全性质，与诉讼中保全措施的目的相同，都是为了保障判决的顺利进行。但是，我们认为，该观点存在可疑之处，因为限制出境措施与其他保全措施相比，有着明显的区别。首先，限制出境与财产保全存在指向对象的区别。限制出境措施显然不属于财产保全，因为财产保全

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措施是针对被申请人的财产做出的，而限制出境措施是针对被申请人作出的，二者指向的对象的性质完全不同。由于没能区分限制出境和财产保全的不同，在审判实践中，有的法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》关于财产保全的规定做出限制出境的裁定，导致法律适用方面的错误。其次，限制出境与海事强制令有所不同。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第51条规定，海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或不作为的强制措施。两者产生的事由不同，海事强制令主要针对海运领域不属财产保全的保全申请，被申请人负有法定或约定的义务而不履行，如货主要求承运人在接收货物后签发提单，或承运人要求托运人及时结关提货等，限制出境则是为使案件顺利审理及执行而采取；两者提起申请的时间不同，根据海事诉讼特别程序法第52条的规定，当事人可于诉前申请海事强制令，而限制出境措施一般宜在诉讼、执行过程中申请及采取，于诉前采取限制出境措施并无明确的法律根据；强制措施指向的对象不同，一般认为，海事强制令类似于行为保全，海事强制令虽指向被申请人的行为，但不涉及人身自由，而只是强制被申请人履行法律规定和合同约定的为或不为一定行为的义务，貌似对人实对事，而限制出境措施在一定程度上限制了人身自由，直接针对被申请人或作为被申请人单位的法定代表人或代表人。因此，在海事审判实践中，援引海事强制令的规定作为限制出境措施的法律根据也是错误的。再次，限制出境与行为保全不同。行为保全是指法院根据利害关系人的申请，强制被申请人为或不为一定行为的

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强制措施，被申请人应为或不为一定行为的义务来源于法律的规定或当事人的约定。我国法律只有财产保全和海事强制令的规定，对行为保全没有明确规定。限制出境的目的是为保证案件审理或执行的顺利进行，限制被申请人出境只不过是为达到此目的的一种手段，采取限制出境措施不以被申请人负有不得出境的法定或约定义务为前提，采取限制出境措施也不能产生当事人争议的法律关系处于暂时确定的效果。而行为保全的采取是以被申请人负有为或不为一定行为的义务为前提，行为保全的采取将使当事人之间争议的法律关系处于暂时确定的状态。鉴于限制出境措施从目的上看具有保全措施的一些特征，但更重要的是它还具有制裁的性质，它在一定程度上限制了被申请人的人身自由，而限制被申请人的自由又非该措施实施的目的，其目的是通过限制出境给被申请人压力，使其提供担保或主动履行债务。如果没有被申请人的主动配合，该强制措施的目的便无法实现。不似保全措施，即使当事人拒绝执行或者不参与执行，申请人仍可以通过法院的强制行为达到目的。因此，限制出境措施是一种间接的保障案件审理和执行的措施。其形式是制裁性的，目的是保障性的，但同时又是不确定的，应该定位为兼具保全措施和制裁措施特征的一种特殊的强制措施。

五、法律规定存在的问题 1.可被限制出境人员的范围不明。

《中华人民共和国公民出境入境管理法》和《中华人民共和国外国人入境出境管理法》对可以被限制出境人员的范围没有具体规定，

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