欧盟企业合并控制法实体标准的演进(2)

降低欧盟大企业的效率，制约中小企业的发展上来。其次，欧盟企业的合并也造成了成员国间的利益冲突，而弥合这种冲突的一种可行的办法是制定欧盟层面上的合并控制法；最后，在七八十年代，已经有多个成员国制定了企业合并控制法，这就导致跨成员国的合并案要面对多个司法机构的审查，结果是既增加企业的合并成本，又对合并案的通过带来不确定性。企业界的合理反应就是能不能制定共同体层面上的合并控制法来规避这些负面的影响。欧盟的这种需求，就不是行为主义标准能够解决的了，它需要一部专门的法律，来对企业合并加以系统的规制。

正是在这样的背景之下，1989年欧盟理事会通过了用于企业合并控制的第4064/89号条例。根据该条例第2条第3款：“凡企业合并能够产生或者增强市场支配地位，且由此使欧共体市场或其重大领域内的有效竞争受到严重损害，该合并就是与欧共体市场不协调。”这个条款表明判断合并是否违法的要素有两个：是否产生或增强市场支配地位以及是否造成阻碍有效竞争的效果。根据结构决定行为，行为决定效果的分析模式，欧委会判定合并案是否违法的重心又集中于市场支配地位的判定，这就是通常所说的支配地位标准。

条例中所指的支配地位包括单一支配地位和集体支配地位两类：前者是指经过合并后，某一企业单独享有相关市场中的支配地位；而后者则是指若干个相互独立的企业在相关市场上共同拥有支配地位。

欧盟最初认为的支配地位就是单一支配地位。他的理由是，只有那些导致单一企业处于支配地位的合并行为才有可能产生限制竞争的效果，通过合并产生另一个大型企业的后果只能是加剧竞争，而不是形成对该市场的集体支配。欧盟很快意识到了产生集体支配地位的可能性，并在1992年的雀巢和巴黎水

（Nestle/Perrier）的合并案中第一次应用了集体支配地位理论。欧委会的依据

就是，如果批准二者的合并，考虑到合并后的公司与另一个主要的生产商BSN在法国瓶装矿泉水市场上形成的双寡头模式，以及其他的可能在该市场上导致共谋的因素，他们可能共同享有市场中的支配地位，即集体支配地位。这项裁决表明欧委会已经正式将支配地位理论由只能单一企业拥有推展到可以由多个企业共同拥有这一地位。

在接下来的另一个案件中，欧委会的这种观点得到了欧洲法院的认同。在1998年欧洲法院审理的法国诉委员会案（France and Others v Commission）中，法院指出，如果几个企业“尤其是因为相互之间存在互惠因素的情况下，能够在市场中同时采取共同的政策，并且在相当大的程度上可以独立于他们的竞争者、客户以及消费者而行事”，就可以判定这些企业拥有集体支配地位。这个判决就明确了构成集体支配地位的两个条件：即相关企业采取共同的市场步骤，确保消除彼此之间的竞争；能够独立于外部的竞争者和客户而行事，使得这些成员不会遭受有力的外部竞争。这个构成要件的表述在Airtours11[123]案中又得到了进一步的发展，在该案中，欧洲初审法院在判决中指出，如果一个合并导致的市场状况或市场结构的改变，使得“处于寡头地位的每一个成员，当它们意识到共同的利益，认为在该市场中，达成一个旨在将产品售价高于竞争价格的，不用达成共同体条约第81条意义上的协议或者协同行为就能实现的，没有任何现实或者潜在的竞争者，更不用说客户或者消费者能够做出有效地反应的长期的共同政策是可能的、符合经济理性的，因而是可取的。”在这种情况下，集体支配地位就产生了。根据这个表述，确认集体支配地位需要有三个条件：充分的市场透明度，使得每一个企业可以准确而迅速地确认彼此的市场行为方式；足够的报复能力，在形成共同的政策之后，寡头间要保有充分的对背离行为的报复能力，以确保寡头企业有长期共谋的动力；企业一旦执行了这种共同政策，将不必由于竞争者或消费者的预期反应而承担风险。

结构主义与行为主义相比，克服了后者的缺点。首先，奉行结构主义的支配地位标准的应用范围比较明确，在合并控制条例中规定了一系列归属其管辖的标准，从而避免了行为主义范围过小或者过于宽泛所造成的执行中的困扰；其次，合并控制条例具有一套完整的合并申报程序，从而规避了企业合并后可能面临的风险。

结构主义标准也并不完美，它存在缺口问题，不能将所有具有反竞争效果的企业合并纳入规制范围。具体而言：集体支配地位适用于企业在合并后通过协同形成的反竞争效果，但是，在非协同的情况下产生的反竞争效果却并不在规制之列。这就构成了企业合并控制中的缺口。例如，在某一市场中存在A、B、C三家企业，A的市场份额最大，处于支配地位。相对而言，B、C则要小得多，在合并后形成的实体也仅在该市场中居第二位，当然也就没有形成新的支配性企业，因为与A没有协同现象，依据支配地位标准并不违法。但实际上，如果B和C的产品具有更强的可替代性或者形成一定程度上的进入壁垒，则B、C合并后形成的实体就可能提高产品价格，取得限制竞争的效果。

三、效果主义时期

全球化导致的企业合并控制的域外适用是欧盟采纳效果主义标准的另一个重要因素。现在的趋势是越来越多的国家采纳美国的实质减少竞争标准，这一标准实行的就是效果主义。欧美实体标准上的差异，导致双方在几个合并案的审理中发生了冲突，而这显然不利于对跨国公司的并购行为加以有效监管。

正是在这一背景下，2003年，欧盟通过了新的企业合并控制条例，即

139/2004号条例。该条例中的实体标准是这样表述的：“一项严重阻碍共同市场或其重要部分有效竞争的集中，特别是这项集中导致了产生或增强支配地位的后果，那么，它将被宣布与共同市场不相容。”该标准将是否造成严重阻碍共同市场或其重要部分的有效竞争的效果作为判断合并是否违法的标准，这就是所谓的严重阻碍有效竞争标准，它很显然是一个效果主义标准。

与原来的支配地位标准相比，严重阻碍有效竞争标准有如下优点：首先，新标准保持了与支配地位标准的适度衔接。新标准将产生或增强支配地位作为严重阻碍有效竞争的一个重要表现形式保留了下来，这就一方面保证了欧洲法院在以往判例中所作的司法解释仍然有效，保持了法律的连续性；另一方面也有助于实行支配地位标准的成员国与欧盟企业合并控制条例的有效衔接。

其次，新标准解决了支配地位标准中的缺口问题。我们仍然以上文提到的A、B、C三个企业为例，根据新的实体标准，如果欧委会经过分析得出合并后将造成价格严重上涨的后果，那显然是严重阻碍了该市场竞争的一个表现，根据新标准，当然会被否决。这就解决了支配地位标准中的缺口问题。事实上，新条例在其陈述部分就明确指出：“在某种条件下，如果一个合并消除了当事人间因竞争而产生的相互遏制力，或者对其他竞争者减少了竞争压力，即使寡头垄断企业相互不存在协同的可能性，这个合并也会严重损害竞争”，因而实体标准中的严重阻碍有效竞争的含义“除了市场支配地位外，还包括企业非共谋行为所产生的合并所引起的反竞争效果，即便这些企业在相关市场中不具有支配地位。”由此可见，新标准确实完成了这一主要任务。

最后，新标准与国际上其他标准的趋同。这种趋同并不简单地指字面上的相同，当然事实上也不是这样。比如，与美国的实质减少竞争标准相比较，欧盟为

了保持法律的一致性，分别应用了“严重地”、“阻碍”，而不是美国的“实质地”、“减轻”。这里的趋同主要表现在两个方面：首先，欧盟通过改革弥合了缺口，这就使得欧盟在实体标准应用范围上与美国实现了一致性；其次，新的标准在分析方法上与美国基本实现了一致，从根本上来说，欧盟的新标准与美国的相同，都是基于合并的效果是不是有利于相关市场的有效竞争，那么相对于原标准的重点考察是否产生或增强支配地位而言，这是欧盟企业合并控制法的根本改变，也扫除了二者趋同的重要障碍。

四、结论与启示

从1973年的大陆制罐案起，欧盟企业合并控制法的实体标准经历了行为主义、结构主义和效果主义三个阶段。在这个历程中，我们可以得出如下结论：

首先，该实体标准的演进经历了从主要着眼于推动欧洲一体化到顺应全球化潮流的转变过程。欧盟选择行为主义标准的出发点是保障欧洲一体化的顺利进行，即在保证欧盟内部企业合并顺利推进的同时，消除美国企业合并对欧盟经济独立性的威胁；欧盟采纳结构主义标准一方面是保持共同市场的竞争环境，弥合成员国间的利益冲突，从而保证一体化进程的有序性，另一方面这也是在建立竞争法制深入人心，各国纷纷制定企业合并控制法的背景下的一个顺应潮流的举措；而采纳效果主义标准固然是消除缺口的要求，但是，与国际通行的标准趋同，避免司法冲突也是一个不可忽视的因素。由上不难看出，一体化与全球化在实体标准演进中影响力此消彼长的趋势。

其次，该实体标准经历了一个从政治考量到技术考量的转变过程。起自60年代的美国对欧盟企业的并购浪潮，引起了欧盟各个阶层对美国“经济殖民主义”

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