欧盟企业合并控制法实体标准的演进

欧盟企业合并控制法实体标准的演进

刘英国

2013-4-15 20:03:19 来源：《山东师范大学学报：人文社科版》(济南)2007年4期

内容提要：基于不同的政治经济背景，欧盟企业合并控制法先后实行了行为主义、结构主义和效果主义三个实体标准。从实体标准的变化我们可以得出该法演进的三个规律：从推动一体化到顺应全球化的转变，从政治考量到技术考量的转变，以及保持与产业政策的一致性。这种演进的规律对我国制定企业合并控制法具有重要的借鉴意义。

关 键 词：欧盟 合并控制 行为主义 结构主义 效果主义

作者简介：刘英国，南京师范大学法学院博士后流动站研究人员。（南京，210097）

欧盟企业合并控制法的立法目的在于消除企业合并的反竞争效果，其实体标准就担负着判定合并是否违法的任务。但是，在欧盟的一体化进程中，欧盟对于企业合并行为有着自身的产业政策的需求，因而会不断的调整合并政策，进而影响到法律的制定与执行。这一进程也必然在企业合并控制法的实体标准中留下印迹。本文即通过对欧盟曾经采纳的行为主义和结构主义标准，以及现行的效果主义标准的分析，来验证欧盟合并政策与实体标准演进的相关性，从而为我国的相关立法提供借鉴。

一、行为主义标准时期

在1990年欧盟企业合并控制条例生效之前，欧盟是采纳行为主义标准规制

企业合并行为的。这种选择与当时的企业合并政策相一致，即鼓励成员国内部企业间的合并，限制来自美国企业对成员国企业的合并。这种政策的双重性是基于如下原因：支持成员国企业合并的理由有两点：首先，当时成员国的发展重点是需要大规模资金投入的重工业，而推动企业合并可以快速壮大企业资本，实现规模经济，自然得到成员国的支持；其次，跨国境合并会促进成员国间的经济融合，有助于推动一体化进程。欧盟限制美国企业合并的理由是提防美国的“经济殖民主义”威胁。这不仅仅是指欧盟企业与美国企业相比规模要小得多，在竞争时处于不利的状态，更重要的是美国企业对欧盟企业的并购对欧盟产业的独立性构成了严重的威胁，正是美国的这种“经济殖民主义”促使欧盟要限制企业的合并行为。

欧盟是在与其他标准比较的基础上选择行为主义标准的。欧盟当时有两种规制企业合并的标准可供选择。首先是美国的结构主义标准，该标准考察的主要因素是市场份额，再综合其他因素判断企业合并是否产生了反竞争效果，据此决定是否批准该项合并。如果欧盟实行该标准，就很可能会将规模不大，但市场占有份额较高的企业合并宣布为违法。这种严苛的标准显然既有违于欧盟推动内部企业合并的初衷，又达不到抵御美国“经济殖民主义”的目的。相对而言，行为主义标准就恰恰满足了欧盟的这种政策需求。这就是下文将要介绍的罗马条约第86条和第85条，欧盟通过判例来使它们可用于规制企业合并。前者规定企业滥用了其支配地位的行为违法，后者规定具有反竞争目的或效果的企业间的协议、决议和共谋行为违法。二者的共同之处都是因为某种行为导致违法，与市场结构没有直接关系。这就留给了执法当局较大的解释空间，可以将目标仅集中于那些具有严重反竞争效果的企业合并。

1. 第86条的应用

早在1966年发布的《关于共同市场内集中问题的备忘录》中，欧委会就指出：“由具有支配地位的企业参加的企业集中，是通过企业间协议，还是通过购并与其具有竞争关系的企业达成的并不重要，条约第86条就可以应用，它适用于具有相同经济效果的集中（合并），而不管它们的法律形式。”[1]（P17）“（任何）具有垄断一个市场效果的集中应当被看做第86条意义上的支配地位的不当利用。”[2]（P26）这是欧委会在文件中第一次认可第86条可以用于规制企业间的合并行为，当然，它只是欧委会的一种政策宣示，并不具有法律上的效力。

1973年的大陆制罐案标志着欧盟企业合并政策的根本改变，在判例中指出了第86条可用于规制企业的合并行为。在该案中法院是这样陈述其观点的，“??这个条款不仅适用于直接对消费者造成损害的活动，也适用于那些条约第3条f款所指的对有效的竞争结构造成冲击，从而对消费者有害的行为。如果一个具有支配地位的企业通过某种方式加强了这种地位，使得支配程度达到了严重束缚竞争，也就是达到了企业要在市场中生存，就必须仰这个支配企业鼻息行事的地步，这时滥用就可能发生了。”[2]（P245）显然，在这个判决中，法院认为具有支配地位的企业通过合并增强这种地位也可能是一种滥用行为，这就奠定了以一个行为主义的条款规制主要涉及结构改变的合并行为的法律基础。

条约第86条有着显然的局限性，最主要有两点：首先，第86条适用于具有支配地位的企业通过合并而增强其地位的行为，对于那些不具有支配地位的企业，即便通过合并取得了很高的市场份额，仍然不能够适用，这就可能使部分具有反竞争效果的合并不能够被有效规制；其次，条约第86条是事后规制，只要发现企业“滥用”了支配地位，欧委会随时都可以查处。但是，企业合并却需要事前申报，如果在企业合并之后再认定其“滥用”了支配地位，参与合并的企业

就要承担不必要的风险，不利于企业开展正常的经济活动。

2. 第85条的应用

同样在上文提及的1966年备忘录中，欧委会认为条约第85条并不适合规制企业合并行为。在他看来，“卡特尔是指相互独立的企业之间就一定的市场行为所达成的协议，而企业集中是指几个企业永久地放弃它们经济上的独立性，集中到单一的经济管理之下。卡特尔关于企业活动形成了一种义务；而企业集中造成了企业内部结构的一种修正。”[3]（P51）卡特尔活动限制企业间的竞争，总的来讲需要禁止；而企业集中有助于改善产业结构，通常是要加以促进的。如果把二者同归于第85条，那就会造成或者对企业集中控制过严，或者导致对卡特尔规制过松的后果。第85条既然适用于前者，就不应适用于后者。

在菲利普?莫里斯案中，欧洲法院推翻了备忘录中的观点，判定第85条可用于规制企业合并行为。在判决中的第38和39段中，法院首先指出了企业通过集中限制或扭曲竞争的可能性，尤其将在这种情况下变成现实，即投资公司通过收购股份或者在协议中添加附加条款（subsidiary clauses），获得对其他公司的商业行为的法律或事实上的控制，或者在协议中提供了公司间商业活动合作的条款，或者创造了可能被用于此种合作的结构。

在协议中给予投资公司在以后增强其地位的可能性和对其他公司施加有效控制也可能符合这种情况。这就是说，收购竞争者的股权可能会限制或扭曲竞争，投资公司通过收购获得对其他公司商业活动的法律或事实上的控制，以及投资公司通过协议中的条款提供了未来对其他公司加以有效控制都可能达到限制竞争的效果。

法院在判决的第45段进一步比较明确地指出了第85条可疑是用于企业合并行为，“必须特意考虑是否一个乍一看来仅仅是对竞争者进行被动投资的协议，事实上是意图在将来可能接管那个公司。”[4]（P273）法院的这种表述，在事实上包含了对所有的企业协议合并行为的规制。比如，它可以指公司A从公司B手中收购其子公司的所有股份；也可以指公司A先从公司B中收购其子公司的少数股份，而在双方的协议中规定剩下的股份由A在以后再获取。这两种模式都包含着企业结构的永久性变化。

法院的这种判决，就从法律上确定了条约第85条可以用于规制企业的合并行为。换句话说，第85条可以用来解决企业之间的永久性的结构变化。

条约第85条的局限性主要有三个方面：首先，第85条适用的前提是存在企业间的协议。但是，在股票交易中，可能存在协议，也可能没有协议，比如单方收购行为。很显然，第85条适用于前者，而不适用于后者，但这又明显构成了规制中的漏洞；其次，第85条的应用门槛很低。会将过多的企业合并行为纳入其管辖范围，这显然不能满足企业开展经济活动的效率要求。

二、结构主义时期

欧洲一体化进程在经历了70年代的停滞之后，在80年代又开始恢复了活力。这一时期的一体化进程需要制定欧盟层面上的企业合并控制法。它的理由是：首先，企业合并在推进欧洲一体化的同时，它的消极效果也日渐突出。如果说在六、七十年代通过推动合并建立“国家队”甚至“欧洲队”的目的是为了与美国企业相抗衡，那么80年代的问题已经转移到如何防止企业通过合并形成垄断，进而

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说教育文库欧盟企业合并控制法实体标准的演进在线全文阅读。