准物权及其立法规制问题初探(5)

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属于此类情况的，以经过预告登记的买受人的请求权和所有权保留买卖中买受人的期待权为其典型。此种向物权转化之中且已具有物权性对抗力的权利，无从归入前面的几种类别，只能单列为一种。至于承租人的优先购买权，笔者认为此属于租赁权物权化的问题，尚未达到准物权的程度;而按份共有人的优先购买权，并非为一种单独的权利而应认为属于共有权本身的一种效力，故亦不应从准物权的角度来认识。

四、准物权在物权法上的规范方式

为明确准物权的地位及其与范物权的关系并解决法律适用的问题，有必要在物权法上对准物权问题有所规定。但在我国物权法中，应当如何确定准物权的地位以及如何对其进行规定，颇值推敲。 (一)准物权问题在物权法上的几种可能规范方法

如前所述，由于准物权问题的特殊性，人们对此种权利的性质、地位、类别等存在着不同认识，导致其在物权法上可能存在不同的规范模式和几种不同的设计方案：

其一，是沿袭传统，在物权法上不对准物权问题作出整体性的原则规定，而只规定一些无可回避的具体、特殊事项，如进行了预告登记的请求权、优先权与其他担保物权的效力顺序问题等。

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其二，是主张除在物权法总则中体现其他法律、法规中规定的特别物权之地位外，将《民法通则》中规定的自然资源使用权改称“特许物权”，在用益物权一章中单设一节，对养殖权和捕捞权、探矿权和采矿权、林业权、取水权、狩猎权等具有用益物权性质的准物权的基本概念与效力作出规定，至于其具体内容仍应依据特别法的规定执行。 [40]

其三，是将上列各种准物权性质的特许物权在用益物权部分分别设章，作出较为详尽的规定，并使其与建设用地使用权、农业用地承包权等典型用益物权处于并列地位。 [41]

其四，是主张在物权法上应当承认矿业权、水权等为物权的一种，并将其定位为准物权，以满足物权法定主义的要求，同时作为准物权制度展开、生长的基点，为其留足成长空间，至于各种具体准物权的躯干与枝叶，均应由单行法或特别法来设计、规定。 [42]具体设计上，可以在物权法总则“物权法定”原则的规定中，体现出“其他法律”规定物权的情形，特别法中规定的物权类型，即为准物权。 [43] (二)本文的建议

上述几种主张和可能采用的方案中，笔者认为前三种均有较明显的缺陷和不足， [44]比较可取的是第四种主张，不过本人的建议与

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之也稍有差别。综合各种方案之所长，笔者认为对准物权问题宜采用整体性的原则规定与个别事项的具体规定相结合的方案。

关于准物权问题的原则规定，可在物权法的三个相关部分的条款中体现：

第一，关于“物权法定原则”的规定。物权法总则的一般规定中关于物权法定原则的规定，不应死板、僵硬、绝对，而应许可“其他有关物权的法律”对物权的种类及其内容作出规定;此外，还应设“其他法律对物权的内容、保护等另有规定的，依照其规定”条款，并体现出特别法上无规定的事项，“准用物权法的有关规定”的精神。以明确准物权的法源、地位、与范物权的关系及法律适用规则。至于各种准物权的具体种类和内容，应留归单行法或特别法详为规定。

第二，关于物权的客体“物”的规定。在关于“物”的规定中，首先，应明确物权法上所规定的物，原则上限于有体物(或可称为“本体物)，并对其概念和不动产、动产的分类作出规定;其次，还应明确在法律有特殊规定的情况下，权利也可以作为物权的客体(特别物);再次，可以采用法律拟制的方法，将能够为人力控制并具有经济价值的特定空间、能源和自然力等“视为物”(拟制物)。最后，除关于上述三类“物”之规定外，另应设条款规定：“除法律另有规定外，无

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体物准用本法(即物权法)的规定。” [45]依本文的见解，某些以客体特殊的权利类型(如对网络虚拟财产的权利)，可以归入准物权来认识。

第三，关于用益物权的“一般规定”。由于用益物权是物权种类中最为活跃的部分，而准用益物权也是准物权的主要类型，因此可以在用益物权部分的“一般规定”中，明确对一些重要的自然资源的开发利用问题并可提及采矿权、捕捞权、水权等重要的准用益物权的权利名称，以便明确此类权利的地位和法律适用问题(但对于各种准用益物权的概念、内容等则无须详为规定)。

以上三个方面的原则规定，在几个学者建议稿和法工委的物权法草案诸稿中均已有所体现，在此基础上稍作改进即可。

关于个别事项的具体规定，主要涉及的是诸如预告登记的债权请求权、特定情形下的优先购买权、所有权人抵押权，以及某些优先权与抵押权、质权、留置权竞存时的位序关系等特殊问题。由于立法技术方面的原因，这些特殊事项不便在其他法律上另作规定的事项，宜在物权法相关问题的规定上附带加以解决。

[本文系作者承担的山东大学人文社会科学青年成长基金项目“物权的类型体系研究”和司法部课题“物权立法疑难问题研究”的前期成果之一，并受其资金资助]

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注释:

[1] 目前对准物权问题较为系统的研究成果是崔建远教授所著的《准物权研究》(法律出版社2003年出版)。但其关注的重点主要在一些基本理论问题和准用益物权的类型研究上，对于准所有权和准担保物权等问题则论述不多，与本文的视角也有不同。

[2] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第24、35页。

[3] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第38页。 [4] [日]加藤雅信：《财产法理论的展开—物权债权区分论的基本构造》，载渠涛主编：《中日民商法研究》(二)，法律出版社2004年版，第121页。

[5] 谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第17页;梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第18页。

[6] 钱明星：《物权法原理》，法律出版社1994年版，第376页。

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