准物权及其立法规制问题初探(4)

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共同上位概念(属概念)。而其他名词表述，则均有不足或不周延之处，辩析如下：

“特别物权”系相对于普通物权而使用的名词，主要用于描述某些具有特殊性的物权具有与一般或普通物权不同的特点或在法律适用有特殊的规则。准物权相对于普通物权而言虽也具有特殊性，但是，特别物权中的“特别”与准物权中的“准”所表达的意思并不等同，特别物权也并不都是准物权。例如，营业质权、最高额抵押权、财团抵押权等，均被称为特别质权、特别抵押权，但其并不被认为是准物权。因此，严格地说，谓特别物权为准物权或“又称为准物权”，是不恰当的。另应指出的是，不少著述中关于“特别物权又称为特别法上的物权”的提法也是存在问题的，因为普通法上也有关于特别物权的规定(如最高额抵押权、共同抵押权等)。

“特别法上的物权”是与普通法上的物权相对应的名词。此系根据物权所依据的法律之不同而作的一种分类。出于立法技术上的原因，准物权确实大多由特别法详为规定，但特别法上的物权之称谓，只表明了准物权的主要出处或法源，并未揭示出这些权利的属性。尤其应指出的是，特别法上具体规定的物权也未必都应界定为准物权。例如：《海商法》上规定的船舶抵押权、船舶留置权，《民用航空法》上规定的民用航空器抵押权等，均属于民法上动产抵押权或留置权的具体种类，其本身就是物权而非准物权;我国《海域使用管理法》上

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所规定的海域使用权，也应定性为用益物权的一种，而不宜划入准物权之列。另外，民法典或民事普通法上也可以(或应当)对某些准物权问题作出规定(典型的如办理了预告登记的债权);而且，普通法上已有规定的某些物权，或许界定为准物权更为允当(例如《民法通则》中提到的采矿权，《担保法》中规定的未登记而不具有对抗力的普通动产抵押权)。因此，称特别法上的物权为准物权，也是一种不准确的提法。正是基于这种考虑，笔者未把是否规定于特别法上作为准物权的判断标准。

“特许物权”这一概念，揭示了采矿权、渔业捕捞权、水权、狩猎权等一些须经行政特许而产生的准物权的特点，有其优点。但正如有学者所指出的，这一概念的缺点是偏重了公权性色彩，而且，也有些准用益物权是无须行政特许而产生的(如家庭生活用水权)。 [36]还应着重指出的是，准物权并不限于准用益物权，还有准所有权、准担保物权等，而这些准物权更无行政特许的特点。因此，笔者认为，特许物权一词的缺点主要在于范围较为狭窄，不具有属概念的概括性，不能囊括所有的准物权现象。

“附属物权”系德国物权法中出现的名词，此用语容易和我国学理上与独立物权相对应的“从属物权”概念相混淆，且其内涵与外延不易界定，也未被我国学界所普遍接受，故不宜采用。

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至于其他一些提法，并非名词而是一种描述方法，而且依本文设定的标准，处于物权与债权或其他权利之间而兼具多种权利属性的权利，并非都应界定为准物权，事实上也未有人明确表示过此类权利均属于准物权。因此，这些描述性话语在一定情况下不妨继续使用，但其不能被用来取代准物权一词。 三、准物权的基本类型梳理

关于准物权的种类，学界目前关注较多的是准用益物权。这是正常的，因为准用益物权是准物权中最重要的类别。但除此之外，准物权的类别还有准所有权、准担保物权、物权取得权等。 (一)准所有权

目前尚未见有学者明确提出准所有权的概念，但笔者认为准所有权现象确实是存在的。我们时常提及“准共有”(即数人对某种权利的共同享有，如著作权的共有)的问题，既然有准共有的问题，当然就会有准所有的问题。依笔者之见，我国城镇住房制度改革中出现的“部分所有权”或“有限产权”、信托关系中受托人享有的有限所有权或不完全所有权、购买所有权型分时度假制中的有期限的所有权、网络虚拟财产的所有权等，因在权能的全面性、存续的恒久性、标的物的有体性等方面有异于典型形态的所有权，故均可作为准所有权来认识。

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(二)准用益物权

在这方面，学界的研究成果较多，并已形成诸多共识。笔者赞同多数学者的意见，认为可将矿业权(含探矿权、采矿权)、渔业捕捞权(不含养殖权)、水权、林木采伐权、狩猎权等划入准用益物权。当然，将其别称为特许物权、自然资源使用权等，亦无不可。

关于空间利用权的定性问题，因其客体的特殊性，也具有准物权的意味。但如果物权法上将特定空间规定为物或“视为物”，并将空间利用权规定于用益物权编之中(无论是单独规定还是并入其他用益物权类型之中)，则其就是范物权的一种或为某种典型用益物权的次级类别，而不属于准物权。

关于海域使用权的性质问题，学界也有不同的认识。根据《海域使用管理法》的规定，海域使用权是指申请用海的单位或个人，依法定程序并经登记而取得的，对国家所有的某一特定海域在一定期限内持续从事排他性的开发利用活动并享受其利益的权利。除了其客体是特定的海域并由此形成的其他一些特点外，其完全符合物权的特征，应当定性为用益物权的一种，而不宜界定为准物权。 [37] 至于不动产租赁权，虽然其有所谓“物权化”表现，但其尚未达到准物权的程度，在基本性质上仍以定性为合同债权为宜。至于买卖不破租赁、承租人的优先购买权、抵押权的行使不能破除先设立的租

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赁关系等事宜，在法律的相关部分作出特别规定即可， [38]租赁关系中不存在其他“准用物权法规定”的事项。 (三)准担保物权

如前所述，笔者并不倾向于将权利质权、权利抵押权界定为准物权(虽然其客体特殊)，反倒认为其他一些不符合担保物权的典型特征而具有特殊性的权利现象可以被作为准担保物权来认识，如未经登记公示而不具有对抗力的普通动产抵押权(物权效力不完全)、特殊情况下发生的所有权人抵押权(无被担保的债务，也无债权人)等是。 对于理论上一直有争议的优先权的定性问题，笔者倾向于将其归入准担保物权之列。至于物权法上是否对其作出详细规定，则主要是一个立法技术问题。在我国物权草案的修改中，考虑到优先权既具有物权的一些特点，又非完全符合物权的特征(主要是无公示和无须约定的法定性)，而法律上又有对其进行规范的必要，故而曾出现了将优先权制度“挂靠”在担保物权部分中规定的意见。 [39]笔者揣摩，其中也体现了将其作为准担保物权来认识的意味。目前的物权法二次审议稿中将其取消，主要原因应在于其本身不属于典型的担保物权(当然，可能还有优先权的具体事项经常因客观情况和政策的需要而变化、难以固定等原因)。 (四)物权取得权

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