论网络犯罪与立法保护(2)

击网站，指秘密地侵入他人大型服务器主机或电脑，在多部主机或电脑中安装“袭击程序”，袭击目标网站，使其因无法存取而致全面瘫痪的犯罪行为。其二，在线传播计算机病毒，指通过在线邮局，在线下载软件的方式故意传播到他人计算机上的种种特制病毒。我国刑法第286共三款描述破坏计算机信息系统罪，其中包括针对根本不能造成网络破坏的非网络系统和仅对计算机系统中某些数据的破坏，这些破坏情况不属本文探讨的破坏网络的行为。那么本罪涉及到网络破坏的认定有以下问题：

1、根据刑法的规定，本罪是结果犯。行为人作出破坏网络的行为，影响系统正常运行，只有后果严重的才能构成犯罪。这里的后果严重可以从系统本身遭到损坏的程度，从破坏行为造成的经济损失，从工作受到影响的程度等方面判断，如果行为人实施了严重的破坏行为，但由于意志以外的原因未造成危害结果的可构成本罪的未遂。

2、行为直接破坏计算机系统硬件，如对网络服务器中某硬件配置破坏造成网络瘫痪是否构成本罪。学术界基本有两种观点：否定论观点认为破坏计算机系统硬件不能构成本罪只能依照破坏公私财物等其他犯罪处理；⑤肯定论观点认为硬件破坏导致网络毁损的同样可以成立本罪。⑥笔者认为，我国刑法第286条第一款规定的情形并不能完全否定硬件破坏构成本罪的可能。在行为人既造成硬件破坏又导致系统瘫痪的情况下，实质上一行为造成两种危害结果，触犯两个罪名，可适用想像竞合犯原理从一重处断，以此保证罪刑相适应。而该条后两款由于立法规定只针对数据和应用程序以及通过病毒造成犯罪结果，那么针对硬件破坏的即使影响了软件运行的，也只能构成相关犯罪，不能构成本罪。

五、 打击网络犯罪现状

世界各国均有打击网络犯罪之举，但是贩卖盗版光盘、张贴淫秽图片、入侵他人网站，仍然猖狂。主要问题是网络犯罪破案率极低。主要原因是：

1、互联网本身的缺陷

Internet的前身ARPANET主要在开发不受战争破坏的分散式网络系统，其目的是要将信息从传递端顺利地传送到目的端，因此资料安全或者网络安全并不是ARPANET当时设计的目的。这也是目前在Internet上设的商务网站容易受到黑客攻击的原因。 2、黑客软件的泛滥

目前网络上的操作系统以微软的Windows NT及UNIX为主，这些操作系统或者一些软件或多或少存在一些漏洞，一些人利用这些漏洞设计了一些攻击程序，并上传到网络上到处传播，俯拾即是。 3、互联网的跨地域、跨国界性

互联网本身具有跨地域、国界国性，没有空间限制。因此，网络信息散布迅速，基本上没有时空限制，影响范围极其广泛，层次极其繁多。而在网上来源网址可以假造，犯罪者身份有可能隐藏起来，加以网络犯罪证据极为有限，其证明力又大打折扣，而且极易被毁灭，所以追诉犯罪的证据问题变得非常关键。 4、网上商务存在的弊端

从各国过去查获的利用信用卡在网站上购买商品的诈骗案例来看，发现这些网站没有采用SET或者SLL的网络付款安全机制，使用者仅需输入信用卡号以及信用卡有效年月两项资料，取代实体商店的刷卡过程。这两项资料传送到结算中心，要求授权，因为没有刷卡过程，而信用卡号及有效期又可轻易取得，为网络诈骗打开方便之门。

5、司法标准不一

许多贩卖盗版光盘的网站或者色情网站合法地开设在法律对此不加禁止的国家。如果这些网站不触犯所在地国家的法律，即使触犯了他国的法律，服务器所在国既无法处理，也无法提供司法协助。只有网站内容触犯两国法律，才有合作的基础。在各国司法标准不一的情况下，打击网络犯罪力不从心。 6、多数国家对计算机打击不力

由于菲律宾黑客的爱虫病毒对全球很多计算机系统造成了重大破坏，菲律宾政府立即颁布了相关法律，严惩计算机犯罪行为。但是，根据对全世界52个国家进行的一项调查，菲律宾是其中唯一一个制定有严格的计算机犯罪法律的国家。

六、 网络犯罪立法简述

（一）罪过单调

刑法第285条和第286条两罪在主观上都要求故意，这便排除了一切过失造成危害构成犯罪的可能性。笔者以为过失行为并非一概不能追究过失的刑事责任。追究过失刑事责任要求行为人主观上具有注意义务和注意能力，因此对计算机系统专业操作人员违反单位规定，使用带毒病毒的个人软件，造成对网络系统严重损害的，可以追究其疏忽大意的过失责任。这是因为计算机网络对国民生活、工作越发重要，而计算机病毒日益猖獗的今天，专业人员应当具有这方面的谨慎义务，对他们的过失行为予以犯罪化有利于对计算机网络的保护。

（二）行为缺失

就现行立法的涵盖而言，对网络犯罪问题未能编织严密的刑网，对网络的有些严重的危害行为难以被依法治罪，前文所论述的对网络的盗用和侵占行为应单设条款做到罪之明确。此外单就刑法285条、286条也疏漏了某些危害行为。 首先，我国刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪中只对违反国家规定，侵入国家事务、国防事务、尖端科学技术领域的计算机信息系统规定为犯罪，其范围过于狭窄，这与现代计算机网络的发展普及不协调。实践中，许多部门建立了自己的网络信息系统，其中有些系统对国家经济建设和社会生活尤为重要，如公益的天气预报系统、银行重融信息系统等，一旦它们受到侵害造成的损失也是巨大的，刑法对其保护同样是非常必要的。 其次，我国刑法第286条第3款只规定了故意制作传播计算机病毒程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的构成犯罪。这里缺少对病毒是否造成事实的描述，就计算机病毒而言，它无外乎有三个环节：病毒被制作出来，病毒传播出去，病毒侵入到网络系统中，仅有前两个环节，并不意味着一定有致害事实，而我国刑法仅就前两个环节进行规定，关键的第三环节被忽视，造成危害行为的犯罪化缺失。针对这一缺陷，立法应将病毒的侵害事实规定进去，以此与前二环节的衔接起来。实际上，如果立法仅规定前两种行为，容易造成罪刑恶极的行为人逍遥法外的不合理局面。试想某人使用自己所掌握的病毒对系统实施故意侵害时，如果不符合本罪前二款的规定，只能作无罪处理，很显然这是有悖立法初衷的。

（三）刑种单一

我国刑法第285、286条所规定侵害信息系统犯罪的法定刑刑种单一，难以发挥刑罚的惩戒功能。对于类似犯罪，国外刑法通常以自由刑、财

产刑和资格刑并用，甚至有的国家适用生命刑。在此，我国并非主张重刑化，而是建议法定刑应广泛适用刑种，不能局限于单一自由刑。实践中发生的侵害网络犯罪分子一方面自己拥有先进的计算机设备，同时大多数情况下是为获取非法暴利，我们应当对其适用财产刑，剥夺其犯罪能力，惩罚其暴利动机。同时对某些获得计算机网络执业资格认证的行为人比照剥夺政治权利剥夺其从业资格，减少其再犯可能性。

（四）法条重叠

我国刑法第286条共三款规定了不同的行为类型。总结起来分别是：第一，破坏系统本身正常运行；第二，破坏系统数据和应用程序；第三，故意制作、传播病毒行为。前二者是从行为对象角度进行规定，后者是以行为方式确定犯罪类型。比较起来，三者之间发生交叉，通常情况下，制作、传播计算机病毒行为能导致系统本身无法正常运行，同时也能直接破坏系统中的某些数据和应用程序，如袭击网络的行为。而在目前情况下，计算机系统无法运行及数据和应用程序的被破坏多数是通过计算机病毒实现，这样便导致了在很多情况下，其中两款同时适用。这与立法制定三款适用不同情形的初衰相悖。造成这一结果的原因是立法自身矛盾。立法原理告诉我们，同一法条下的不同款项应是对不同情况的分别列举，而本条中三款之间却内在地发生纠缠，因此避免此矛盾在刑法修订时不妨将本条分解为二罪名：其一，直接破坏系统罪，即违反国家规定，直接对计算机系统软件进行删除、修改、增加、干扰，造成系统不能正常运行及其中数据受损，后果严重的。其二，利用计算机病毒侵害罪，即利用计算机病毒入侵网络系统，侵害其应用程序及数据，后果严重的行为。

七、结语 综上所述，目前我国网络犯罪立法的道路任重而道远。在互联网发展迅速的形势下，我国立法机关应针对现有立法的薄弱之处加紧完善一系列的网络犯罪立法，以便更好地打击网络犯罪行为。

注释： ①陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第217页。 ②吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第312页。 ③参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年，第364页。 ④参见屈学武：《因特网上的犯罪及其遏制》，载于《法学研究》2000年第4期。 ⑤参见王世洲：《论我国刑法对电脑信息的保护》，载于《法学杂志》2000年第6期。 ⑥参见赵文经：《计算机犯罪立法及完善》，载于《烟台大学学报》（哲学社会科学报）1999年第1期。 参考文献： [1] 皮勇：《略论网络计算机犯罪与对策》,《法学评论》1998年第1期。 [2] 刘江彬：《计算机法律概论》. 北京大学出版社1991年版。 [3] 蒋平：《新刑法涉及计算机犯罪的条款析义》，载于《南京社会科学》1998年第3期 [4] 孙伟平 《猫与耗子的新游戏-网络犯罪及其治理》.北京出版社 1999年版。 [5] 上海律师信息网（www.lawyers.com.cn）2000年4月媒体新闻 [6] 徐施宏、 陈军菁：《网络犯罪概念与构成刍议》.载于www.law-lib.com [7] 李兴安：《论网络犯罪》载于www.law-lib.com [8] 赵秉志 卢建军：《中国网络犯罪的现状及特点》，载于www.jcrb.com [9] 刘金林：《应对网络犯罪规范虚拟空间》，载于www.chinaweblaw.com [10] 王作富、但未丽：《网络犯罪立法缺失略论》，载于www.legaldaily.com.cn

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库论网络犯罪与立法保护(2)在线全文阅读。