博弈，争取“双赢”的空间愈发有限。
二、案件审判的法律适用
（一）患方主张医疗损害责任的常见事由
1.医方未尽诊疗义务
根据《侵权责任法》第五十七条，医方在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务而造成患者损害的，应承担赔偿责任。“诊疗义务”指医方在法律上的注意义务，即医务人员在医疗活动中应具有高度的注意，对患者尽到最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的危险或损害。医方注意义务分为一般注意义务和特殊注意义务。一般注意义务指医务人员在医疗活动中对患者生命健康安全高度的责任心，对患者人格的尊重。特殊注意义务指医务人员在医疗活动中对自己负责的每一个环节均按相应规范操作，避免人为医疗风险。实践中，患方通常会以医方未尽到诊疗义务为由向医方主张侵权赔偿，涉及的具体情形包括误诊、漏诊、检查化验不全面、手术措施不到位、用药不规范等。
2.医方侵害患者知情同意权
根据《侵权责任法》第五十五条，医方在诊疗活动中应将患者病情及医疗措施涉及的相关事项告知患方，部分事项还需经得患方同意，如医方未尽上述义务而造成患者损害的，应承担赔偿责任。医学的专业排他性及优质医疗资源的紧缺性决定了医方在医疗活动中具有天然的信息优势，患者是被动接受医疗活动的一方。鉴于医疗活动的风险性，通常患方有权知晓医疗活动的具体内容、效果、风险，并自主决定是否接受医疗活动。医方向患方履行说明义务属要式行为，医务人员应根据相关医疗行为规范就具体事项向患者本人或其具备行为能力的近亲属予以充分说明，特定事项还需经得对方同意。实践中，患方诉称医方侵害患者知情同意权的情形通常包括治疗方案和效果未予说明、手术内容和风险解释不清、检查化验结果未予告知等。
3.医方使用瑕疵医疗产品
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根据《侵权责任法》第五十九条的规定，医方使用的药品、药剂、医疗器械及血液制品存在瑕疵并造成患者损害的，患者可以向医方主张赔偿。医疗产品安全关乎患者生命健康安全，医方应保证其医疗产品生产、采购、贮存、使用等环节的安全性。实践中，若患者确因瑕疵医疗产品遭受人身损害，而医方未提供证据证明其医疗产品安全的，应承担赔偿责任。
（二）医方承担医疗损害责任的主要类型
从2015年-2017年我院医疗损害责任纠纷生效判决看，医方担责情形与患方主张事由基本保持一致，其中医方未尽诊疗义务而担责案件占大多数。借鉴学界对医疗损害责任的四分法，医方担责主要分为医疗技术责任、医疗伦理责任、医疗管理责任及医疗产品责任四种类型（见图表6）。
图表6 医疗损害责任的类型
责任类型 医疗活动内容 法律条文 医疗技术责任 医疗活动未达到当时的医疗水平，《侵权责任法》第未做到对患者谨慎、充分的治疗 五十七条 医疗伦理责任 医疗活动中未尽充分说明义务、隐《侵权责任法》第私保护义务、存在过度医疗 五十五条、第六十二条、第六十三条 医疗管理责任 医务人员无执业资质、违反病历管《侵权责任法》第理规定、未尽必要注意义务和抢救五十八条、第六十义务等 一条 医疗产品责任 医疗活动中使用的药品、消毒药剂、《侵权责任法》第医疗器械存在缺陷或血液不合格 五十九条
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第二部分 医疗损害责任纠纷案件审理的难点及成因
一、医疗损害鉴定程序中的难点
鉴于医疗活动的科学性、专业性，医疗损害责任纠纷案件审判还需借助司法鉴定这一辅助手段查明案件事实，以明晰医方在对患者的医疗活动中是否存在过错，该过错与患者损害后果之间的因果关系及原因力大小等临床医学专业技术问题。
（一）患方拒绝医疗损害鉴定
《侵权责任法》第五十四条及《医损案件解释》第四条明确了过错原则为医疗损害的一般归责原则。在举证责任分配上，患方应举证医疗行为与患者损害后果之间具有因果关系，医疗机构及其医务人员存在医疗过错。实践中，患方为达到以上司法证明标准，应向人民法院提出医疗损害鉴定申请。然部分患方因受制于传统观念、诉讼能力、经济条件等因素，认为患者有损害后果即足以证明医方存在医疗过错，应由医方举证其自身不存在过错。往往经多次释明，此类患方仍表示不申请医疗损害鉴定，亦不同意缴纳鉴定费用，导致鉴定程序无法正常进行。
（二）患方否认医方保存病历材料的真实性、完整性
病历材料真实、完整是还原医疗活动客观内容的基础，也是医疗损害鉴定的前提。根据《医损案件解释》第十条，医患双方应按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料，人民法院在委托鉴定前应组织医患双方对鉴定材料进行质证。按照《医疗机构病历管理规定》，患者住院病历由医疗机构负责保管，门诊病历原则上由患者保管。而实际操作中，民营医疗机构保存患者门诊病历的情况不在少数。
审判过程中，患方因对医方缺乏信任，时常提出医方制作、保存的患者住院病史、门诊病历存在篡改、伪造、销毁等情形，不同意将存疑病历材料作为鉴定材料。按照举证责任分配，患方应就其提出的异议提供证据。如医方提交的病历材料中有患方签署内容，而患方对此提出异议的，人民
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法院可委托司法鉴定机构进行鉴定，以查明该内容是否真实。如医方提供的材料存在涂改、前后记录不一致、同一医疗行为存在前后两份病历等情况的，人民法院通常会向患方释明，其可在鉴定时将上述情况向医学会陈述，并要求医方向医学会作出合理解释。除此之外，患方往往缺乏相应的举证能力，如患方仅提出医方提交的病历材料存在篡改、伪造、销毁等情形，但无证据支撑，人民法院难予采信。另外，随着电子病历管理系统的推行，部分医方提交的病历系电子文档打印件，患方认为电子病历可通过数据后台修改，对其真实性不予认可，要求医方提供原始病历材料。
（三）鉴定材料不足导致鉴定不能
如前所述，鉴定材料真实、完整是医疗损害鉴定得以顺利进行的前提。医学会受理医疗损害鉴定后，会对医患双方送鉴材料的完整性进行初步审查，如发现缺乏必要病历材料，将中止鉴定并函告人民法院组织医患双方补充鉴定材料。如医患双方无法补充鉴定材料，或经补充鉴定材料后仍不具备鉴定条件的，医学会将终止鉴定。
实践中，因鉴定材料不足导致鉴定不能主要有两类情形：1.患者治疗尚未达到终了标准，损害后果及医疗过错等实质内容尚不具备评价条件。2.医患双方提供的鉴定材料无法反映医疗活动的主要内容。按照举证责任分配，如系患方原因造成鉴定材料不足而不能鉴定的，患方应承担举证不能的后果。反之，医方亦如此。
（四）医患双方不配合医学会鉴定工作
患方不配合医学会鉴定工作主要有以下三种情形：1.不缴纳鉴定费用。患方申请医疗损害鉴定的，人民法院在委托鉴定前会向其释明应预付鉴定费用，最后承担方式由人民法院依法裁判。然部分患方仍存在意思犹豫，迟迟不按照医学会通知缴纳鉴定费用。2.对医方提交鉴定材料真实性、完整性的质证意见出现反复，提出新异议。3.对医学会确定的鉴定医学专家专业构成提出异议，不同意抽取鉴定医学专家。
医方不配合医学会鉴定工作主要有以下两种情形：1.未及时递交医学
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会书面陈述材料。2.对医学会确定的鉴定医学专家专业构成提出异议，不同意抽取鉴定医学专家。
（五）送鉴难问题依旧普遍
目前，人民法院待送鉴医疗损害责任纠纷案件积压现象依旧普遍，案件自然审限被拉长，患方诟病不断。究其原因，既有医学会职能定位上的问题，也有人民法院在医疗损害鉴定管理上的问题。在医疗损害鉴定“二元化”模式下，医学会除了承担人民法院委托的医疗损害鉴定职能外，在很大程度上还承担了卫生行政主管机关转移的医疗事故技术鉴定职能，服务卫生行政管理，故医疗损害鉴定受理能力有限。而在医学会已受理医疗损害鉴定中，又存在前述医患双方不配合的问题，鉴定效率受到一定程度影响。
（六）患方申请重新鉴定比例较高
根据《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》第四条，医患双方对区医学会首次鉴定意见不服，要求重新鉴定的，人民法院经审查符合重新鉴定条件的，应委托市医学会重新鉴定。该条虽提到需审查是否符合重新鉴定条件，但又未明确“重新鉴定条件”，故实践中人民法院多数仍沿用《医疗事故处理条例》，持“要求即重新鉴定”的宽松态度。部分患方对诉讼结果抱有较高预期，故只要首次鉴定意见未到达预期，便申请重新鉴定。而实践中重新鉴定改变首次鉴定意见的比例亦接近三成，且大多加重了医方的责任，使得患方申请重新鉴定的意愿进一步增强。值得一提的是，市医学会鉴定意见的证据效力并不当然高于区医学会鉴定意见，人民法院须对同一案中的两份鉴定意见比较审查，案件审理难度有所增加。
二、医疗损害鉴定意见证据审查中的难点
《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应出庭作证，拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。《医损案件解释》第十三条规定，当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，鉴定人应到庭作证。该条还对鉴定人作证方式作了细化规定，除
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