2012年国家司法考试试卷四及解析(3)

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4. 二审法院维持原判，驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误，在此情况下，二审法院既可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改判，而不应当维持原判。

【考点以及深度法理解说】

1、本题的考点是侵权纠纷的一般管辖规则。《民事诉讼法》第28条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，这里的侵权行为地既包括行为实施地也包括结果发生地。本案当中，甲市B区法院是侵权行为地，甲市A区法院是被告王某的住所地，因此A、B两地都有管辖权，属于民事诉讼法上的共同管辖。

2、本题的考点是民事诉讼证据的法定种类与理论分类。

证据的法定种类：《民事诉讼法》第63条明确规定，证据包括如下种类：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五） 电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。

（1）所谓书证指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或者表达的思想来证明案件事实的证据。因此本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票都是以其记载的内容来证明案件事实，故都属于书证。

（2）视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。常见的视听资料如录像带，录音带，胶卷，储存于软盘、光盘、硬盘中的电脑数据等。因此在本案中，王某提交的视频资料属于视听资料。

证据的理论分类：在民事诉讼证据理论中，学者们根据不同的标准，对证据的类别作了不同的理论划分。

（1）根据证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。直接证据，是指能够直接证明案件待证事实的证据；间接证据，是指不能直接或单独证明案件待证事实需要与其他证据结合起来的证据。上述证据都不能单独证明刘某倒地受伤是否为王某开车所致，因此都属于间接证据

（2）根据是否直接来源于案件事实，将证据划分为原始证据与传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即通常所说的“第一手材料”；传来证据，又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传抄、转述、复制后所获得的证据。因为交通事故认定书、药费和住院费的发票、王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料都直接来源于案件事实，因此都属于原始证据，而医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）是通过复制后所得的证据，因此属于传来证据。

（3）按照证明责任来划分，将证据划分为本证和反证。本证是负有证明责任的当事人所提出的能证明其主张成立的证据材料；反证是指不负有举证责任的当事人为推翻或反驳对方的主张，以证据证明相反事实存在的证据材料。根据一般侵权纠纷举证责任的分配规则，就证明王某的车撞到刘某并致刘某受伤的事实而言，原告刘某负证明责任，被告王某不负证明责任。因此刘某提供的各类证据，如交通事故处理认定书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票等均为本证，王某提供的视频资料为反证。

3、本题的考点是综合运用民事诉讼法学和证据法学的相关原理，评价一审法院的判决，实际上是对考生实际应用能力的考察。

（1）本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。

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（2）法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。

4、本题的考点是二审法院的裁判，这是民事诉讼法每年的必考考点。《民事诉讼法》第170条第一款明确规定，只有在一审法院的裁判认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以驳回上诉，维持原裁判。而本案中，二审法院经审理认定，是王某开车撞到了刘某，该项事实的认定与一审法院对案件事实的认定存在根本性差别，这也说明一审法院的裁判作出存在事实不清或存在错误，因此在此种情况下，二审法院可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改判，但不应当维持原判。

【点评】

有效地应对司法考试民事诉讼法的案例分析，考生必须能够从纷繁的案例中读出命题的关键点。今年的案例分析以侵权纠纷为载体，对法院的管辖、证据的法定种类与理论分类、一审法院以及二审法院的裁判进行了全方面的考察，从今年的案例分析中我们不难看出司法考试加大了对于理解性知识的考察，即如何运用所学知识去评价法院的做法，单纯机械地记忆法条已经不能够应对此类试题，因此要求考生加深法条的理解与运用，将抽象的法律规范应用到具体的实践中去。关于证据的法定种类这一考点，2011年的卷四案例分析就有所考察，这也再一次印证了司法考试历年真题在备考过程中的重大意义。

六、（本题22分）

案情：1997年11月，某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地，并划定征用土地的四至界线范围。2007年，市国土局将其中一地块与甲公司签订《国有土地使用权出让合同》。2008年12月16日，甲公司获得市政府发放的第1号《国有土地使用权证》。2009年3月28日，甲公司将此地块转让给乙公司，市政府向乙公司发放第2号《国有土地使用权证》。后，乙公司申请在此地块上动工建设。2010年9月15日，市政府张贴公告，要求在该土地范围内使用土地的单位和个人，限期自行清理农作物和附着物设施，否则强制清理。2010年11月，某村得知市政府给乙公司颁发第2号《国有土地使用权证》后，认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有，向省政府申请复议要求撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼。

在诉讼过程中，市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料，向市国土局申请公开1997年征收时划定的四至界线范围等相关资料，市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供。 问题：

1．市政府共实施了多少个具体行政行为？哪些属于行政诉讼受案范围？ 2．如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限？请分别说明理由。 3．甲公司能否提出诉讼主张？如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，法院如何处理？

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4．如法院经审理发现市政府发放第1号《国有土地使用权证》的行为明显缺乏事实根据，应如何处理？

5．市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么？

6．如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服，向法院起诉，法院应采用何种方式审理？如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料，应如何判决？

【参考答案】

1. 4个，具体为：征收含有某村集体土地在内的地块的行为，向甲、乙两公司发放《国有土地使用权证》的行为，发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为。上述行为均属于行政诉讼受案范围。

2. 被告为市政府。根据《行政诉讼法》第25条规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，原机关为被告。复议机关改变原行为的，复议机关为被告。本案中，省政府维持了市政府的决定，故市政府为被告。

中级人民法院管辖。本案的被告为县级以上人民政府，根据《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定，应由中级法院管辖

某村应当在收到省政府复议决定书之日15日内向法院起诉。因为本案是经过复议起诉的，应适用复议后起诉期限。同时，《土地管理法》等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定，故应适用《行政诉讼法》第38条第2款规定的一般起诉期限。

3. 作为第三人，甲公司有权提出与本案有关的诉讼主张。乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理。

4. 法院应不予认可。发放第1号《国有土地使用权证》的行为不属于本案的审理裁判对象，但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为，根据《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条规定，法院对此行为不予认可。

5. 按照《行政强制法》第四章规定，市政府采取强制执行措施应当遵循事先催告当事人履行义务，当事人有权陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见，书面决定强制执行并送达当事人，与当事人可达成执行协议；不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。

6. 法院应当视情况采取适当的审理方式，以避免泄露涉及商业秘密的政府信息。法院应当撤销或部分撤销不予公开决定，并判决市国土局在一定期限公开。尚需市国土局调查、裁量的，判决其在一定的期限内重新答复。

【考点以及深度法理解说】

1. 具体行政行为，是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。只要符合特定性、处分性、单方性、外部性和行政职权性几个具体行政行为要素的行为就是具体行政行为。同时，按照行政诉讼法的第2条：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。以及《行诉法解释》的第1条第1款：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。一般只要行为性质属于具体行政行为，他就属于人民法院的受案范围。本题当中，市政府实施了4个独立的具体行政行为：1997年的征收集体土地的行为；2008年为甲公司发放的第1号《国有土地使用权证》的行政许可行为和市政府向乙公司发放第2号《国有土地使用权证》的行政许可行为；2010年市政府张贴公告，要求在该土地范围内使用土地的单位和个人，限期自行清理农作物和附着物设施，以上4个行为均属于人民法院行政诉讼受案范围。

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2. （1）《行政诉讼法》第15五条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”本题的确立被告的核心在于复议机关作出的是维持决定，还是复议改变决定。本题明确表述为维持决定，同时无任何涉及法律依据、事实依据或行为内容改变的行为，所以，应确定无疑对属于维持决定，那么，按照法律依据，被告就应该是原行为的作出者市政府。

（2）做管辖的题目应当遵照“先级别、后地域”的一般顺序来，就级别而言，按照法律规定，被告为县级以上人民政府由中院管辖，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。所以，应当是中级人民法院管辖。就地域而言，本案为涉及不动产的案件，所以是不动产所在地的法院管辖，综合来看，应当是市政府所在地的中级法院管辖。

（3）《土地管理法》等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定，故应适用《行政诉讼法》第38条第2款规定的经过复议后起诉期的计算标准的一般起诉期限。因为本案是经过复议起诉的，应适用复议后起诉期限。某村应当在收到省政府复议决定书之日15日内向法院起诉。

3. 题干里明确交代了甲公司和乙公司的地位为第三人，所以，题目其实是在考察第三人在行政诉讼中的权利和义务问题。第三人有独立的诉讼地位。第三人参加诉讼是为了保护自己的权益，在这个方面，第三人独立于原告、被告，即使其诉讼主张与原告或者被告可能一致或者部分一致。但是，第三人为了维护自己的合法权益，他既不会依附原告也不依附被告，可以提出自己的请求，对第一审判决不服有权提出上诉。不过，第三人虽然有独立的诉讼地位，他也可以放弃自己的诉讼权利，此时，经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理。

4. 本问应该是本题中难度最大、错误率最高的一问，依据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”这个条款是对传统的“不诉不理”的诉讼基本原则的有限制性的突破，本题原告只诉了2号《国有土地使用权证》，但是1号《国有土地使用权证》的合法性与2号《国有土地使用权证》之间其实是有着密切的联系的，对没有被诉，但是作为被诉行为关联行为是否会审查、审查的强度如何，在该条款制定之前是处于无法可依的状态的，该法条制定时，最高院的主流观点认为不能机械地理解不告不理原则，定分止争出发，审查被诉行政行为的合法性离不开对关联行政行为的判断，主张法官可以判断关联行政行为。对关联行政行为判断的标准是里大且明显违法，因为根据行政行为理论，对无效的行政行为任何人都可以判断甚至可以抗拒，法官当然也可以对无效的行政行为作出判断。所以，如果1号《国有土地使用权证》的合法性如题干所说明显缺乏事实根据的话，那法院对他的效力是不予认可的。

5. 本问应该是本题最好拿分的一问，只要把新法《行政强制法》中关于执行的相应程序和制度堆砌到题目里就可以得分了。其中涉及的是《强制法》的第34-43条，在此也就不一一罗列了，概括起来，主要包括，第一，“一催、二辩、三执行”的基本执行程序，第二，执行协议；不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。

6. 第六问考查的是新法《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》中涉及的审理方式判决形式问题，这个法条可以说在这份题目中是出尽了风头，共考查了两个选择题和案例题的一问。根据该法第8条的规定：“政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，人民法院应当认定属于不予公开范围。政府信息涉及商业秘密、个人隐私，但权利人同意公开，或者不公开可能对公共利益造成重大影响的，不受前款规定的限制。”第9条对判决形式也做出了具体的规定：“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。”

【点评】

行政法的案例题是以案例为基础进行设问，将行政法体系中的一些环节抽出来集中考查大家，所以，行政法的案例题本质上是一个大型选择题，卷二的选择题由于选项的限制，只能考查4个角度，而案例题

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则可以有很多个设问。案例题的考查重点为行政法的核心知识点，比如原告、被告、管辖法院、复议机关、判决形式等等，今年的案例题巧妙的结合了行政诉讼和国家赔偿的知识，这应该会成为未来命题的方向。不过，对于行政法的案例题，在初期复习并不需要太多的专门性的准备，在后期复习中案例题要有意识的写一写，训练自己用法言法语去答题，训练自己用法律逻辑去答题。考场上案例题的回答需要按照三段论的要求来答题，大家的角色就像是法官一样，去判断行政机关有没有权力去做某事，它做某事是不是合法、合理。

七、（本题28分）

专家观点：刑事诉讼法既有保障刑法实施的工具价值，又具有独立价值。 在刑事诉讼中，以刑讯逼供等非法方法收集证据，不仅违反法定程序，侵犯人权，而且往往导致证据虚假，发生冤错案件。为此，《刑事诉讼法》及有关部门的解释或规定，完善了非法证据排除规则，发挥了刑事诉讼法的应有功效。 案情：花园小区发生一起入室抢劫杀人案，犯罪现场破坏严重，未发现有价值的痕迹物证。经查，李某有重大犯罪嫌疑，其曾因抢劫被判有期徒刑12年，刚刚刑满释放，案发时小区保安见李某出入小区。李某被东湖市公安局立案侦查并被逮捕羁押。审讯期间，在保安的指认下，李某不得不承认其在小区他处入室盗窃3000元，后经查证属实。但李某拒不承认抢劫杀人行为。审讯人员将李某提到公安局办案基地对其实施了捆绑、吊打、电击等行为，3天3夜不许吃饭，不许睡觉，只给少许水喝，并威胁不坦白交代抢劫杀人罪行、认罪态度不好法院会判死刑。最终，李某按审讯人员的意思交代了抢劫杀人的事实。在此期间，侦查人员还对李某的住处进行了搜查，提取扣押了李某鞋子等物品，当场未出示搜查证。

案件经东湖市检察院审查起诉后，向东湖市中级法院提起公诉。庭审中，应李某辩护人的申请，法庭启动了排除非法证据程序。 问题：

1．本案哪些行为收集的证据属于非法证据？哪些非法证据应当予以排除？ 2．本案负有排除非法证据义务的机关有哪些？

3．针对检察院的指控，东湖市中级法院应当如何判决本案？ 4．结合本案，简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值。

5．结合本案，简述非法证据排除规则的完善过程，阐明非法证据排除规则的诉讼价值。 答题要求：

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