合同常见风险与防范(3)

4.重视提高合同的签约率和履约率。可采用额定承包销售指标和货款回笼指标奖惩挂钩，促使营销人员把扩大产品销售和及时回笼资金结合起来。

5.加强合同的变更、中止、解除的法律适用。还要加强对合同文本的管理。避免因合同丢失、被盗而出现违约或被骗现象。

二、技术合同履行常见的风险与防范 （一）技术合同履行常见的风险

1.技术瑕疵和技术权利的瑕疵。在技术合同中，尤其在技术转让合同中，许多转让的技术存在严重的缺陷，有的技术还未成熟、不完善，而当事人为谋取利益，故意隐瞒技术存在的瑕疵，将技术转让给他人，有的非专利技术冒充非专利技术等。有的技术转让存在权利瑕疵，把别人的技术称作自己的技术，个人把职务成果予以转让或单位把个人非职务技术成果转让等。

2.利用转让合同中包销产品条款进行欺诈。包销条款设立往往充满诱惑力。但在履行中，往往使用极苛刻的标准，以致验收不合格而拒收，骗取技术转让费或质保金。

3.不按时支付技术开发、转让、服务等费用，或不按时移转技术。 4.风险责任不清，后继成果归属和分享不明。 另外，还有违反合同的“一女双嫁、多嫁”，受让方又转让，技术情报和资料的失密等。

（二）技术合同履行风险的防范

1.合同当事人一方面应按合同履行义务，另一方面按照合同规定行使权利。如在技术开发中，委托开发方有检查开发的权利；技术转让合同中，有要求对方提供技术鉴定结论的权利，也有要求对方拿出样品的权利。

2.及时正确地使用抗辩权和合同保全措施。

3.正确区分违约、欺诈和人为风险、不可抗力风险。

第四节 合同变更、解除常见的风险与防范

一、法定条件方面的风险

合同的变更、解除必须符合法定条件。有的合同具有随意性，从而带来风险。例如，某商场与毛纺厂签订一份总货款14.6万元的毛织制品的买卖合同。卖方按合同组织生产，按期通知买方提货。买方认为经理和经办人均已调离本单位，原合同已解除，拒绝提货。双方交涉未果，卖方诉诸法院。法院经审理，依据《合同法》第76条规定，判决买方在判决生效之日起10天内提货并付清货款。

二、在法定程序方面的风险

举一出版合同案例说明这一问题。1994年11月，一级作家迟子建与某出版社商定将长篇小说《晨钟响彻黄昏》（下称《晨钟》）书稿交出版社出版。该小说荣获1995年第二届东北文学奖长篇小说二等奖。迟子建还同意以米罗画为该书封面，并拟写了内容提要。1995年6月，出版社出版了《晨钟》（第二版）。迟子建获悉后仔细了解核对，发现此版《晨钟》有损原作，便向法院起诉出版社。法院判出版合同予以解除；出版社停止发行、销售《晨钟》并负责收回已发行的此书，收回及书店库存的该书一律销毁；公开登报赔礼道歉，消除影响；赔偿迟子建精神损失费4万元。出版社败诉，原因在于出版社擅自变更合同。《晨钟》（第二版）对原稿内容作了几处大的改动；封面设计改用半裸女郎；未采用迟子建拟写的内容提要而杜撰歪曲《晨钟》主题的内容提要，这些均属对出版合同进行变更，而这一系列变更均是出版社擅自所为，未取得迟子建的同意。因此，严重违反了《著作权法》和《合同法》的有关规定，造成违约和侵权。

三、在内容方面的风险

举例说明。某宾馆与某服装厂签订一份定做合同，合同规定：由服装厂为宾馆加工窗帘500条，宾馆提供样品，并对窗帘的用料、质量、规格作出了规定。窗帘单价400元，总价款为200000元。宾馆支付预付款50000元，并规定违约金比例为20%。合同签订后，宾馆按约支付了预付款。1个月后，服装厂已加工窗帘400条，这时接到宾馆电话，称因为宾馆要招待外宾，要求将剩下的窗帘改用进口布料，并答应支付相应所增加的布料款项。服装厂便到外地去采购布料，为此，多支付布料款10000元，并延长工期半个月。完工后，宾馆以服装厂延误为由，要服装厂答应支付（扣除）违约金，就支付其余款项，否则拒付。双方多次协商未果，服装厂便向法院起诉，要求宾馆支付余下价款，并支付违约金。后经法院调解达成协议，宾馆支付所有余款；服装厂支付全部诉讼费用。这是因为《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”服装厂与宾馆在变更合同内容时，对加工期限是否延长不明确，所以推定为没有变更，这样服装厂延误了，变成了违约，现应支付违约金。服装厂原以为部分布料改变后，要采购，就理所当然顺延工期，自己不存在违约，宾馆延迟支付报酬和价款是真正违约。在法院调解下，懂得真正违约的是自己。

四、在书面形式方面的风险

变更、解除合同有的采用口头或其他形式，带来诸多麻烦。这里举一个正面的案例：1995年12月，宜兴市大塍前锦炉料厂（下称炉料厂）与茂名农垦某集团公司（下称农垦集团）订立耐火砖、耐火材料783626元的买卖合同。合同就交货时间、产品质量、验收、检测以及货款支付作了全面约定。1996年1月，双方就合同作了变更，并及时以书面形式明确；后来又因提供的产品存在尺寸偏差问题，双方就变更事项谈定后又签订一份变更协议。因农垦集团拖欠货款20余万元，炉料厂诉诸法院。法院经审理，很快判决，农垦集团偿付货款、违约金、逾期罚息共24.6万元。炉料厂在这场诉讼中胜诉，避免了风险，就得益于变更合同采用书面形式。

五、在合同变更、解除上的防范

上述已列举了合同变更、解除上的风险，我们就应该有针对性地进行防范。主要有以下几个方面：

（一）变更、解除必须符合条件 这里包括法定条件和约定条件。 （二）变更、解除的程序必须合法 （三）变更的内容必须明确具体

变更内容往往有多项，必须逐一列明，不要含糊不清。 （四）变更、解除的形式最好采用书面形式

同时，企业一定要将有关变更、解除的文书、电报、图表与原合同放在一起，妥善保存。对于变更、解除应该履行批准、登记手续，也应遵守规定。

第五节 合同争议处理常见的风险与防范

一、企业处理合同争议常见的风险 （一）遇到名存实亡的债务方

遇到名存实亡的债务方（包括遇到资不抵债方），企业往往轻易签订还款协议了事，或是部分物资高价低债，或起诉找不到被告方，由此造成损失。

（二）明显是本企业违约却死活不承认

结果往往是遭对方起诉，败诉既失了信用，又损失钱财。

（三）采取非法手段对待对方违约

A地某贸易公司欠B地某商业公司16万元货款，商业公司经多次催讨无果。一次，贸易公司一辆货车途径B地时被商业公司拦截扣押。贸易公司多次索要不成便状告到法院。法院判定商业公司败诉，赔偿贸易公司扣车期间（近两个月）的经济损失。

（四）超过法定时效解决争议

我国《民法通则》第一百三十五规定了普通诉讼时效的期间为2年。权利人须从知道或应当知道权利被侵害之日起2年内向人民法院请求保护权利。

二、企业对合同争议的正确防范

据上所述合同争议的风险，有的放矢地进行防范。

（一）对名存实亡的债务方，应深入调查和抓住连带责任人作为共同被告或第三人

解决与已经名存实亡或已经资不抵债企业的合同纠纷，应注意三个问题：一是不要轻信其谎言，尽早了结纠纷；二是不要轻易与其签订还款协议了事；三是要抓住债务主体，特别是要抓住连带单位作为共同被告。债务人五偿还能力，如有保证人的，将保证人也列为被告方；不具备法人资格的，将主管部门也列为被告方；属承包性质的，将发包方列为共同被告方；对合伙人、合伙型联营企业，将合伙人各方列为共同被告方。

（二）本企业违约则应自觉承担责任

应以积极的态度与对方协商，求得对方谅解，自觉承担应负的违约责任。 （三）要在法定时效内解决争议

企业解决合同争议，如超过法定时效，其权益可能得不到应有的法律保护。同时，企业应充分运用时效中断制度，可在诉讼时效内采用书面形式向债务人明确提出履行义务的要求，也可要求债务人提供书面还债文书，这样便可使时效中断，时效起算的时间则从此时重新开始，从而使企业的正当权益得到保护。

（四）运用合法手段解决争议

发生争议双方当事人可协商，也可请人调解；协商调解不成，企业可按仲裁条款或事后达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁；没有仲裁协议的，可向人民法院起诉。

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