国际私法论述题

一、国际私法与民法的关系

1、与民法的联系，冲突规范是国内民法的适用法 2、与民法的区别 （1）、调整对象的不同

① 民法的调整对象：包括财产关系如债权、物权；与财产相关的人身关系如知识产权、继承、婚姻财产关系；纯粹的人身关系如个别化权利、不可侵犯权、隐私权。

② 国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系 （2）调整方法的不同

A、民法是实体法，调整方法是直接调整。

B、国际私法既有间接调整方法，即冲突规范是指用来指定不同性质的涉外民商事关系，应适用何地法律的规范的总和。也有直接调整方法，即国际统一实体规范是指国际条约或国际惯例中，具体规定涉外民商事关系当事人权利义务的规范。

国际统一规范与冲突规范是相辅相成、缺一不可的。

二、物之所在地法的适用范围及其例外

1、适用范围

（1）用以识别物是动产还是不动产

第36条 不动产物权，适用不动产所在地法律。

第37条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。 （2）物权客体的范围 （3）物权的种类和内容 （4）物权的取得变更丧失。 （5）物权的保护方法 2、例外

（1）运送中物品的物权关系的法律适用主要有如下解决方式： A、适用送达地法

第38条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。 B、适用发送地法 C、适用所有人本国法 （2）船舶、飞行器等运输工具的物权关系

A、有关民用船舶的物权关系，一般适用船旗国法 B、民航飞机的物权关系依照其登记国法 （3）有价证券和权利质权的法律适用

第39条 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。 第40条 权利质权，适用质权设立地法律。

三、涉外合同之债中国立法相关规定

（1）国际条约和国际惯例渊源 民法通则：第八章：涉外民事关系的法律适用 142条：涉外民事关系的法律适用依照本章的规定适用，中国缔结或参加的国际条约同中国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国申明保留的条款除外。中国法律和中国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以使用国际惯例 （2）法律渊源、冲突规范 表现如下

A、1987年7月1日的 《民法通则》145条，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所使用的法律，法律另有规定的除外，涉外合同的当事人没有选择的，适用于合同有最密切联系的国家的法律。 B、1999年10月1日生效的《合同法》 126条同民法通则 C、1993年7月1日《海商法》269条 第14章

D、2011、4、1《中华人民共和国涉外民事法律关系使用法》第41条，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联

系的法律。

（3）司法解释渊源 2007、8、8《最高院关于审理涉外民商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 A、双边冲突规范，如第5条17款，居间合同适用居间人住所地法律。

B、单边冲突规范，如第8条6款，在中国领域内履行的下列合同，适用中国法：外国自然人、法人和其他组织购买中国领域内非外商投资企业股东股权的合同

四、确立国际民事管辖权的一般原则

（1）如果以人的住所居所为标准或以事件的种类为标准可分为：

A、一般地域管辖：又称普通管辖，是指以当事人尤其是被告方住所或居所地位标志，确立国际民事案件管辖权，简称原告就被告或原告住所地原则。

a、《民诉》22条体现的是原告就被告的原则 b、23条体现的是原告住所地原则

B、特别地域管辖简称特别管辖，是指以有关事件的种类为标准确立国际民事案件管辖权

《民诉》第241条，因合同纠纷或其他财产权益纠纷，对待中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中国领域内签订或履行或者诉讼标的物在中国领域内，或者被告在中国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。

（2）以法律直接加以规定和任意选择为标准可分为：

A、专属管辖：依据条约和国内法，某些涉外民商事诉讼案件，只能由内国法院行使排他的管辖权，而不承认任何其他国家的法院对此类案件的管辖权。

B、平行管辖 是指国家主张对某些案件具有管辖权的同时，也不否认外国法院的管辖权----尤其是依据属人管辖权原则，确立管辖权时。

C、合议管辖，包括明示管辖和默示管辖，即当事人明确表示或默示同意将涉外民商事案件交由某国法院审判

五、承认与执行外国法院判决的条件

1、承认与执行外国法院判决的条件，承认与执行外国法院所作的判决在本国发生法律效力的事实。依据1971年《民商案件外国判决的承认与执行之海牙公约》可知，承认与执行外国法院判决的条件如下： （1）原判决国法院必须有合格的管辖权 （2）外国法院所进行的诉讼程序是公正的 （3）外国法院的判决必须是终审生效的

（4）请求承认与执行的外国法院判决必须合法 （5）原判决国法院适用的应适用的法

（6）就平行管辖而言 外国法院判决不得与内国法院就同一当事人之间的同一争议作出的 判决相冲突 （7）互惠

（8）不得与内国的公共秩序相违背

2、承认执行外国仲裁裁决的条件：依据1958年《承认与执行外国仲裁裁决纽约公约》 （1）存在有效地仲裁协议

（2）裁决是由有管辖权的仲裁厅在管辖权范围内作出的 （3）仲裁程序符合当事人的约定

（4）仲裁的进行为被执行人提供了适当的机会 （5）应当是确定的裁决 （6）互惠

（7）不得与内国的公共秩序相抵触

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