中华全国律师协会《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作(2)

10.2.2改制的目的、必要性和可行性； 10.2.3改制后企业的发展前景和规划； 10.2.4改制的基本原则； 10.2.5拟采取的改制形式；

10.2.6国有产权受让、资产及债务处置的方式和条件； 10.2.7职工安置；

10.2.8党、工、团组织关系的处理； 10.2.9股权设置及法人治理结构； 10.2.10改制工作的组织和领导； 10.2.11改制实施程序和步骤。

10.3改制方案中涉及股权设置的，根据是否处于国家重点行业和关键领域决定国有控股、参股还是退出时，律师应注意下列问题：

10.3.1涉及国家安全和经济安全的行业、自然垄断行业、提供重要公共产品和服务的行业、资源性行业和两类企业即支柱产业和高新技术产业中的骨干企业的主业部分，国有经济应继续发挥其控制力、影响力，进行股权重组时，国有股原则上应占到相对控股地位；

10.3.2根据规模大小决定应当采取整体改制还是主辅分离辅业改制。实施辅业改制后的国有大股东持股比例原则上不能超过75%，律师应当协助改制企业在听取国资监管机构及其所出资企业、拟出资各方和改制企业职工意见的基础上，编制股权重组方案。

10.4 改制方案中涉及“资产和债权债务处置”的，律师应注意下列问题：

10.4.1接受委托，在清产核资、财务审计的基础上，根据产权持有单位的改制目的和改制企业的具体情况制定债权债务处置方案；

10.4.2要求改制企业如实告知各项未结债权债务，如果债权人中的金融机构持反对或保留意见，应说明该项金融债权对本次改制的影响；

10.4.3如涉及或有负债或正在进行的有关债权债务的诉讼、仲裁和执行情况，应重点指出或有负债及诉讼、仲裁事项对本次改制的影响。

10.5 国有企业在改制过程中如将现金补偿转为股权补偿，律师应注意下列事项： 10.5.1选择股权补偿必须自愿，不得以保留工作岗位为条件强迫职工选择；

10.5.2 职工入股采用自然人持股形式，若人数众多，应建议采取信托方式将职工的表决权和分红权分开，强化分红权，淡化表决权，通过受托人实现表决权的集中，以提高公司治理水平和决策效率。

第11条 编制《职工安置方案》

11.1律师在参与国有企业的改制与重组过程中，应熟悉《劳动法》以及相关的法律、法规、规章和规范性政策文件。

11.2律师应帮助改制企业按照《劳动法》的有关规定确立和职工之间的劳动关系，建立企业自主用工、劳动者自主择业的市场化机制，妥善安置职工。

11.3律师应防止有关各方借改制之机侵害职工利益的不法行为出现。同时律师也应谨慎处理改制中发生的各种问题，避免激化矛盾，协助企业和各级政府机关维护社会稳定。

11.4 律师在接受产权持有单位或改制企业委托后，凡是涉及职工合法权益的问题，应

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建议委托人听取工会或企业职工（代表）大会的意见。

11.5 律师协助产权持有单位或改制企业编制有关改制方案以前应尽可能要求进行有关职工问题的尽职调查。律师开展尽职调查，应按照本指引 第二章 第一节的相关要求，排除各种干扰，认真收集、审核各项资料，保证尽职调查工作的独立性、真实性和准确性。

11.6 律师应首先了解企业对改制事项的初步意见，并据此寻找尽职调查的重点： 11.6.1律师应当了解企业改制后是否将导致转让方不再拥有控股地位。如国有股在改制或重组后的企业中不占控股地位，律师对有关职工情况进行尽职调查时，应特别注意了解拖欠工资、医药费、挪用职工住房公积金以及欠缴社会保险费等债务情况；

11.6.2律师应当了解改制企业准备采取何种方式安置职工。如转让方希望通过一次性补偿置换职工的全民所有制企业职工身份，律师在进行尽职调查时，应要求改制企业整理并列明全体职工的基本情况，特别是职工在改制企业连续工作时间的情况，以便下一步测算职工安置费用。

11.7 律师在尽职调查时应注意搜集和研究改制企业原有的政策文件和规章制度；查阅职工（代表）大会的会议记录及决议；审阅集体合同、劳动合同以及相关协议的样本；审阅已有或正在进行的劳动争议纠纷调解、仲裁或诉讼文件，并要求改制企业提供职工基本情况以及为职工缴纳社会保险及住房公积金情况的说明。

11.8 律师在对改制企业提供的职工基本情况的尽职调查中，应具体了解下列内容： 11.8.1职工人数、职工参加工作时间以及在改制企业连续工作时间、工资以及职务、职位的基本情况；

11.8.2不在岗（包括内退、借调、留职停薪或以其他任何形式分流的）职工的基本情况； 11.8.3改制企业与职工之间签订的劳动合同是否有违反法律规定的内容或条款； 11.8.4改制企业是否存在拖欠职工工资或欠缴社会保险以及住房公积金的情况； 11.8.5职工工伤及职业病情况；

11.8.6职工与改制企业之间是否有已发生或可能发生的仲裁或诉讼； 11.8.7改制后有可能受到影响或发生变更的有关福利制度； 11.8.8改制企业的劳动纪律和规章制度是否符合劳动法的有关规定。 11.9 律师对于改制企业违反劳动法律、法规的情况，应建议企业及时纠正。

11.10 律师应在尽职调查的基础上帮助改制企业起草职工安置方案。职工安置方案一般应包括下列内容：

11.10.1制定职工安置方案的指导思想、原则和政策依据； 11.10.2企业的人员状况及分流安置意见；

11.10.3职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法； 11.10.4解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法； 11.10.5社会保险关系接续情况；

11.10.6拖欠职工的工资、集资款等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。 11.11对产权转让企业，特别是产权转让后国有股不再拥有控股地位的企业，律师应督促企业将职工安置方案提交职工（代表）大会讨论，并要求企业协助职工（代表）大会按法定要求表决通过职工安置方案。律师在起草改制企业国有产权转让合同时，应将职工安置方

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案的内容包含在内，并将职工（代表）大会通过的决议或决定作为附件，和其他改制方案一起上报有关部门批准。

11.12 律师在对国有企业改制方案出具《法律意见书》时，应对职工安置方案明确提出自己的意见。如果律师认为改制企业在职工安置过程中有任何违法或不当之处，应在保留意见中予以陈述或说明。

11.13 国有企业在改制过程中如对职工安置采取支付经济补偿金方式，律师应对该方式是否合法合规进行认真审核，其中包括：

11.13.1经济补偿标准是否达到法定最低要求； 11.13.2经济补偿方式是否有合法依据等。

11.14律师在帮助改制企业确定方案时应遵守劳动法律、法规和政策，不得损害职工权益。

11.15 律师在帮助改制企业确定经济补偿方式时，除非改制企业确有困难，应首先考虑现金即时兑付方式。如果必须选择其他补偿方式时，应以双方自愿协商，特别是职工一方自愿接受为前提。

11.16 在改制企业中，下列弱势群体，需要律师在工作中予以特别关注，并在安置方案中予以考虑其实际困难和安置方式：

11.16.1内部退养人员；

11.16.2距法定退休年龄不到5年的在职人员；

11.16.3因公负伤或患职业病，丧失或部分丧失劳动能力的人员； 11.16.4职工遗属； 11.16.5征地农民工等等。

第三节 报批备案

第12条 律师接受委托，依法协助《改制方案》的报批工作。对报批程序提供咨询意见时，应注意下列问题：

12.1 国有企业改制方案存在下述情况的不得实施：

.1.1未按照《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定履行决定或批准程序； 12.1.2未按照国务院国有资产监督管理机构或省、市国有资产监督管理机构的有关规定履行决定或批准程序。

12.2 国有企业改制涉及财政、劳动保障事项的，需预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理机构协调审批。

12.3 国有企业改制涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律法规，报经政府有关部门审批。

12.4 国有企业改制涉及由国有资产监督管理机构出资的企业改制为非国有企业的，改制方案需报同级人民政府批准。

12.5 国有企业改制涉及职工安置的，其职工安置方案须经改制企业所在地劳动保障行政部门核准。

12.6 国有企业改制涉及转让上市公司国有股权的，其审批程序按国资委和证监会的有

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关规定办理。

12.7 国有企业改制涉及转让银行资产的，其审批程序按国资委和银监会及中国人民银行的有关规定办理。

第13条 律师接受委托，依法协助《国有产权转让方案》的报批、备案工作。律师对报批、备案程序提供咨询意见时，应注意下列操作规范：

13.1 国有企业改制涉及由国有资产监督管理机构出资的企业，其国有产权转让事项应报同级人民政府批准。

13.2 产权持有单位应按照国家有关规定，制定所属企业的国有产权转让管理办法，并报国有资产监督管理机构备案。

13.3 国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让，其中转让行为致使国家不再拥有控股地位的，应报同级人民政府批准。

13.4 产权持有单位决定其出资的子企业的国有产权转让，其中重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构批准。

13.5 企业国有产权转让事项经批准或决定后，如转让和受让双方需调整产权转让比例或者企业国有产权转让方案发生重大变化的，产权持有单位应当按照规定程序重新报批。

13.6 产权持有单位向改制企业经营管理者转让国有产权，必须严格执行国家3号令和《企业国有产权向管理层转让暂行规定》等有关规定。

13.7 转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的，经产权转让双方协商一致，依法报请批准国有企业改制或批准国有产权转让的部门审批后，可采取分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的30%，并在产权转让合同签署之日起5个工作日内支付；其余价款应当由受让方提供合法担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不超过一年。上市公司母公司转让控股股权导致股权性质发生变化的，受让方应当一次付清。

第14条 律师依法协助改制企业与金融机构债权人办理改制确认手续。律师对确认手续所涉及的法律问题提供咨询意见时，应注意下列操作规范：

14.1转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，改制企业应与债权金融机构订立书面的债权债务处置协议，或取得债权金融部门签发的同意改制确认书。

14.2 国有企业改制审批时，改制企业未征得金融机构债权人同意，未提交书面协议或确认书，不得进行改制。

第15条 律师可以对改制企业的清产核资、财务审计、资产评估工作提供法律服务。律师对所涉及的核准或备案程序问题提供咨询意见时，应注意下列操作规范：

15.1 产权持有单位出让国有产权的，应在清产核资和财务审计的基础上委托具有资质的资产评估机构进行资产评估。评估报告依法报经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准部门同意后方可继续进行。

15.2 企业改制中涉及资产损失认定与处理的，改制企业必须依据有关规定履行批准程序。

第16条 律师接受委托，依法协助“利用外资改组国有企业”有关事项的报批工作。律

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师对报批程序提供咨询意见时，应注意下列操作规范：

16.1 产权持有单位拟利用外资改组国有企业的，除应向国有资产监督管理机构提出申请，还应参考国家有关外商投资产业目录及商务部的有关规定。

16.2 产权持有单位转让国有产权、债权或出售资产的外汇资金收入，应当凭改组申请和转让协议的批准文件及有关文件报外汇管理部门批准后结汇。

16.3 利用外资改组的改制企业通过增资扩股方式吸收外国投资者投资进行改组的，经外汇管理部门批准，可以开立外汇资本金账户，保留境外投资者投入的外汇资金。

第四节 产权转让与产权交易

第17条 国有产权转让与产权交易概述

17.1 本指引所称国有产权转让，是指国有资产监督管理机构、产权持有单位将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织（以下简称受让方）的活动。 17.2 国有产权转让可以采取拍卖、招投标、网络竞价、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。涉及上市公司国有股或企业法人股应在规定的证券交易市场进行；破产企业所持有的国有股权除非债务人会议另有决议，由受理破产案件的法院委托拍卖机构进行拍卖。

17.3 国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，其中涉及国务院国有资产监督管理机构所出资企业的国有产权的，应在北京产权交易所、上海联合产权交易所、天津产权交易中心进行。律师介入产权交易应当遵循下列原则： 17.3.1有利于国有资产的保值增值，防止国有资产流失；

17.3.2 使交易各方在等价有偿和诚实信用的前提下完成交易； 17.3.3 符合国家产业政策，有利于资源的优化配置； 17.3.4 有利于引进国内外资金、先进科学技术和管理经验； 17.3.5 不受地区、行业、隶属关系、企业性质的限制。

17.4律师可以接受委托，协助委托方选择经纪会员。产权交易所一般实行会员代理交易制度，从事产权交易的转让方和受让方应当委托具有产权经纪资质的交易所经纪会员（以下简称“经纪会员”）代理进行产权交易。在同一宗产权交易项目中，除下述情况外，一家经纪会员不得同时接受出让方和受让方的委托：

17.4.1国有独资企业、事业法人下属的全资企业（事业）法人之间的产权交易； 17.4.2其他经产权交易机构批准同意的产权交易。

第18条 律师可以接受委托，协助企业完成国有产权交易流程： 18.1 律师可以协助转让方或其经纪机构向产权交易机构提交以下文件：

18.1.1《产权转让申请书》；

18.1.2转让方和转让标的企业法人营业执照； 18.1.3转让标的企业国有资产产权登记证； 18.1.4转让方的内部决策文件；

18.1.5产权转让有权批准机构同意产权转让的批复或决议；

18.1.6转让标的企业为有限责任公司的，提交转让标的企业的股东会决议和公司章程；

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