对行政执法流程中若干法律问题的思考与感悟

纲要(2011.5.9于工商系统/某县/)

前 言

今天我和大家交流的主题是——《对行政执法流程中若干法

律问题的思考与感悟》。

从这个题目就可以听出来，我要围绕行政执法流程这么一条主线把今天和大家交流的东西串起来，也就是说，我准备根据最普通最正常的行政执法程序，一个环节一个环节地谈谈我对有关法律问题的看法。

既然我今天是这么一个思路，那么，我得首先把最普遍的行政执法流程叙述出来。我所理解的最普通的行政执法流程（处罚类）基本上是七个阶段：1立案，2调查，3履行程序，4研究法律适用，5作出决定，6送达，7诉讼或者申请强制执行。这七个阶段就是我今天与大家沟通交流的提纲与线索，每个阶段都有值得在执法实践中关注的问题。分阶段谈谈我在实践中的心得与感想。

☆☆一、关于立案环节交流的话题

（立案的起因——自查；领导交办；其他机关移送；投诉、举报、信访 ）

1、投诉与举报的差异

现在一般把举报与投诉连用在一起不区分，而且不予区分的场合太多，甚至规范性文件中也不予区分。实际上，举报一般为他人为公益，投诉一般为自己。区别这两者的关键，是看反映问题的当事人对其所反映的问题究竟是不是享有特定的权益。

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★权益于实际利益：传统利益、反射利益（***注：反射利益的边界不好控制不好确定。如，市政府建造成一座过街天桥后，客观上使得路边的某餐馆因地理位臵原因客源大增，使得邻近的几家餐馆客源也有小增。这些餐馆所获利益即为反射利益） 因反射利益而复议而诉讼，将来在中国可以考虑慢慢扩大。

★权益于法律权利：物权性权利、债权性权利（***注：要注意思考凭物权性权利与凭债权性权利起诉极可能得到不同结果，前者受理，后者无诉权。//举例-甲公司因周转资金困难，所以向ABC三个人各借了200万元，由于A这个人比较精明，所以A要求甲公司用公司名下的房地产做了抵押。因此，甲与A之间建立起了物权性的权利关系，也就是抵押物权，甲与B、C之间则仅存在一种一般性的债权债务关系。后来过了几个月，房管局突然发现，甲公司当初办理房地产登记时存在违规行为，于是，房管局注销了甲公司的房产证。这一下，ABC三个人都紧张起来了，均以房管局为被告提起行政诉讼，理由是，你把甲公司的房产证一注销，我们各自的200万就失去保障了）

再举一个工商局吊销甲企业执照的例子，甲企业凭物权性权利当然能复议或起诉，消费者凭债权性权利（三包、终身维修等）无权复议或起诉。

2、为什么要讲投诉与举报的差异？

因为当事人写信给行政机关，它是不会替你分类的。行政机关接到信访后，一定要有专业人员根据信里面反映的内容，做一个分类，

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如果确定这封信是投诉性质的内容，就要特别小心，很可能要立案当作一个行政案件来做，否则的话，写信的人是有权告行政机关不作为的；如果确定这封信仅是举报性质的内容，一般来讲，既可立案做成一个案件，也可以分流到信访途径去处理，无论你怎么做，至少，写信的人无权提起行政复议或行政诉讼。

目前，在江苏省，有一种把维权当作职业的人员和机构，他们为了取得起诉权，往往是看准了有问题的商品，先买下来，然后，向工商、质监、卫生等部门写信反映，如果行政机关不及时回复他们，他们就起诉。有的人称呼他们是“职业打假人”，我不想这样称呼他们，因为我觉得，他们在主观上客观上都是为自己，附带才为打假，一旦自己获得了足够的利益，商品假还是不假，他们其实并不关心。——吴文进；周兵。

3、信访制度

它是政治性极强的制度。看待信访制度时要特别对待。既要看到信访是宪法所规定的公民的一项非常重要的民主权利，也要看到中国的信访实践中，人治的色彩非常浓重，而且，如果信访过于发达，行政复议与行政诉讼会萎缩（中国现状）——究竟是信访更靠谱更能解决问题，还是复议与诉讼途径更靠谱更能解决问题，大家可以分析、比较、思考。

它与行政复议、行政诉讼是一种什么样的关系，如何衔接？——当事人如果对信访不受理不服、对信访不服等，行政复议与行政诉讼

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原则上是否不管的，原则上只能通过《信访条例》里所设定的复查、复核程序处理。

启示∶信访与行政诉讼基本是两条平行的路径，各管各的。根据最高法院的司法解释，以及最高法院公报所刊载出来的判例，可以确定，只要是根据国务院《信访条例》作出来的行政行为，那么，它就不属于行政诉讼受案范围——但是，不能“挂羊头卖狗肉”。

4、王琳诉某市市城管局一案的启示：不同渠道（信访VS投诉举报）行政机关口径要一致。

5、调查与立案的先后关系

（五台山医院不服工商局商业贿赂一案中律师提出； 环保局咨询； 法院内部也有分歧意见。）

6、立案阶段要研究管辖权的问题

1）前些年争论不休的一批案例：全国各地不少医院购买工业氧代替医用氧用于临床，被各地工商部门或质监部门依照《消法》纷纷予以处罚，实际效果还是不错的，被处罚的医院基本都改正了。但也有形成行政诉讼案件甚至请示到最高法院的（湖南娄底涟源）。最高法院2003年出台一个司法解释，认为，购买工业氧代替医用氧用于临床应当依照《药品管理法》的规定，由药品监督管理部门予以查处，不应由工商部门按《消法》处理。

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2）关于银行业内的虚假宣传等不正当竞争行为由哪个机关查处的问题。

*（工商局的同志对《反法》是非常熟悉的。《反法》第三条第二款规定，县级以上政府工商部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。）

对这个问题，工商总局2008年有个比较新的批复批给江西省工商局的，题目是《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复》——工商公字[2008]7号，主要精神是，《银行业监督管理法》对金融机构的不正当竞争行为没有具体规定，所以，根据《反法》第三条，工商部门对金融机构的虚假宣传、商业贿赂等不正当竞争行为，具有查处权。

就类似案件，也有通过司法途径请示到最高法院去的（黑龙江哈尔滨尚志市）。大致的案情是，尚志市的中行通过夸大性的宣传，推销其理财产品，有一个市民买了其理财产品，却长期没能获得收益，所以向当地工商局投诉，当地工商局对中行下了处罚，责令其停止各种形式的虚假宣传活动，并罚款20万元。该处罚经哈尔滨市工商局复议后予以维持。银行不服，提起诉讼。逐级请示到最高法院。2009年年底作出司法解释，即，商业银行的虚假宣传行为属于《商业银行法》74条第三项中规定的采用其他不正当手段，所以对商业银行采用虚假宣传手段吸收存款的不正当竞争行为的监管权，应属于银行业监管机构。

启示：千万不要当然地以为，在反不正当竞争等工商传统作战阵

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