离岸上市公司犯罪黑数(3)

假财会报告罪等行为。然而，正是由于B公司的存在，导致了其行为的隐蔽性。1、B公司作为外国法人，并非我国司法机关所需要关注、并进行侦查的对象；2、B的一应行为，除了提供虚假的资产应付境外证券交易所的验收之外并不在我国境内发生，而其验收的资产大多都是以动产的形式，并不需要与我国的有关机关进行接洽；3、其行为的受害者均为外国人，国内鲜有受害者，因此向我国司法机关进行举报的情形更少；4、由于离岸法域的规定，B公司的行为在该离岸法域并不成立犯罪，而根据我国刑法的规定，虚报注册资本罪、提供虚假财会报告罪的最高刑期在三年有期徒刑以下，因此并不进入我国司法机关的视线范围内。以上4点原因导致的结果是我国司法机关对于由我国本土公司所直接操纵的，实质上并不具备独立人格的外国公司的触犯刑律的行为并没有警觉。而采取此种方式攫取资金的行为人，对于其公司的发展前景并不在意。一切的操作行为目的在于能够快速地获得在海外募集到的资金。在获得募集到的资金之后，并不会将资金注入本土公司以谋求本土公司的发展。

（二）本土公司侵犯离岸上市公司利益行为。 存有正常离岸上市目的的公司与攫取募集资金为目的设立离岸上市公司不同的是，本土公司上市的目的是为了筹集资金以促进自身的发展，因此将势必其优势资产剥离并注入离岸上市公司当中，而由于其募集对象面向境外公民，因此

造成了公司的经营监管在海外，而主要经营业务在本土的监管与运营分隔的状态。因此一些公司大股东与上市公司实际上是“一套人马两块牌子”，自然，上市公司的财产也就成了“大股东的财产”。 而一些大股东认为自己发起成立上市公司，并因此筹集了大量资金，自己有理由使用上市公司的资金。

1、本土公司高层管理人员利用职权侵占、侵吞离岸上市公司资产。

（1）本土公司继续占用立案上市公司业务资产。 由于正常上市的公司为了持续长久地进行融资，因此必须遵守证券发行地的证券交易所的持续信息披露的规定及有关的会计报表编制制度。因此，并没有多少侵占有形资产的可能。对离岸上市公司的资产的侵占主要发生在对于已经注入离岸上市公司的无形资产的侵占当中，例如对于已经注入离岸公司的商标、知识产权的侵占：本土公司继续生产带有已注入商标的商品、继续使用已注入的知识产权生产产品。

（2）本土公司继续控制、使用离岸上市公司的业务资源。 这中情况又可以分成二种：1、 通过关联交易侵占上市公司资产，离岸公司的经营业务在本土公司的控制下，继续与本土公司进行关联交易进行定价转移，转移本土公司的成本给离岸公司，或者同时通过关联交易将离岸公司的利润转

移给本土公司。由于离岸公司上市后，再需要向其中注入其他资产，尤其是本土公司名下的非优质资产，难免对其上市公司产生影响。而本土公司上市的唯一目的是为了发展自身，因此本土公司通常是从自身出发，利用已经剥离给离岸上市公司的优质资产的创利能力弥补、强化其他资产项目。本土公司通过将离岸上市公司优质资产业务的利润转移至本土公司，减少对境外小股东的红利支出，损害小股东的利益。2、作为离岸上市公司的实质经营业务的管理者，本土公司可能继续设立与已剥离资产业务相同的业务，也即将本应用于强化该部分优质资产业务的资金用于设立一个与之相同的竞争产业。通过掌握的资源管理优势，要求与已剥离产业有业务往来的企业在与离岸上市公司签订交易合同的同时必须要与本土公司所设立的同业务公司签订相同的交易合同。3、本土公司长期占用离岸上市公司资金，例如向离岸上市公司购买产品采取赊账的形式，而货款长期不还；向离岸上市公司借款或者变相借款，如利用离岸上市公司资产为本土公司贷款进行担保，而贷款到期由离岸上市公司为本土公司还贷，本土公司长期不还欠款。

大多数规模庞大的现代企业都是所有权与经营权“两权分离”的企业，因此存在代理风险，掌握经营权的经理人可

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此种手法可参看有关达能与娃哈哈十家离岸公司的诉讼。达能、娃哈哈所投资的合资公司继续生产娃哈哈饮料，宗庆后通过其亲友在境外设立十家离岸公司，并且要求所以与合资公司订立销售合同的经销商必须同时与离岸公司签订经销合同，使得这些离岸公司的销售额呈现井喷的态势，仅2006年，这些离岸公司的总资产即达到56亿元，利润达10.4亿元。参看华夏时报2007年11月26日第17版黄盈著《宗氏家族十家离岸公司揭秘》

能侵占股东资产，掌握控股权的大股东也有可能侵犯其他股东的权益。由于当前的中国商业法规不够健全，这种代理风险相当高，而离岸金融中心恰恰为这种侵占行为提供了便利的资产转移渠道。这些业务操作行为并不体现在离岸公司的有关业务报表上，也与财会制度无关，因此具有相当的隐蔽性，境外股东如果没有实际参与到基层的经营是没有办法立刻发现的。其中对于无形资产的侵占，其非法制造的商品通常仅在本土市场上进行销售并不流入到境外市场，境外股东对此难以察觉。而作为后者的本土公司继续控制、使用离岸上市公司的业务资源的行为其对离岸公司的侵害更大，其直接损害离岸公司的在本土的市场占有率，有可能直接影响离岸公司的生存发展，并且涉及本土的反不正当竞争的不得附加销售条件的规定。通常在已剥离资产业务位于国内优势地位的情况下，被附加销售条件的经营主体为了业务需要并不会对这种附加销售条件的行为提出抗议，而这种附加销售的条件是同时以本土公司与销售经营主体之间单独签订合同的方式形成，并不需要通过离岸公司的任何授权，离岸公司的境外股东也难以察觉。

三、我国对于离岸上市公司的监管现状。

虽然，目前我国并没有针对离岸公司进行单独的立法，但是由于离岸公司并购中返程投资占了很大的比重，为了防止我国资产以及税收的流失，我国针对中国概念离岸公司的

设立、融资和返程投资进行了有益的立法，经历了从无到有，从宽松到限制再到有效监管的过程。直至目前，对于有关离岸上市公司的监管问题，我国已经建立起了一套以《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》）为中心的相对完整的法律制度体系。其中包括了《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《境外投资外汇管理办法》及《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（75号通知）。

我国经济学、法学界早在上个世纪90年代即已经开始注意境内企业通过离岸上市公司的一些违规操作行为。并曾经一度试图通过行政法规杜绝境内企业通过离岸上市公司操作从事一些灰色、甚至是黑色的操作行为。并出台了《国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》（简称11号文）和《国家外汇管理局关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》（简称29号文）。

11号文一方面要求境内居民境外或间接设立、控制境外企业，均应办理审批登记手续，另一方面要求境外居民为换取境外公司股权凭证及其财产权利而出让境内资产和股权也需要外汇管理部门的核准。另外，在外资并购设立的外商投资企业外汇登记时，重点审查境外企业是否为境内居民所

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《论离岸公司的运用及监管》蒋凤莲著 第30页

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