离岸上市公司犯罪黑数(2)

市，离岸公司经营地也往往会做出特别的规定，如证券上市的标准、信息披露的规定等不同与国内企业上市的规则。如根据美国证券法，外国公司向美国证券交易委员会（SEC）递交招股说明书时是秘密招股，除了公司和SEC之外，资料是不对外公开的。而对于美国公司则有所不同，SEC一旦接到其招股说明书便向大众公开，并输入相关的网页以供查询。

离岸公司在国外上市主要通过红筹上市、借壳上市形式。红筹上市：例如在中国注册经营的A公司，由于其经营项目并非上市鼓励项目，或者其限于财会项目不能在短期内达到在大陆上市的目的，为在短期内筹集大量资金，A考虑在新加坡上市。A可以首先在百慕大以其法定代表人名义注册一家控股甚至是全资的投资公司B，将B公司纳入A公司的集团内，通过内部集团操作，A将其优势项目打包组合后通过注入增资、换股等形式剥离给B公司，再以该B公司名义在百慕大投资注册一家用来上市的公司C，保证B对C的绝对控股，同时通过会计操作使得C的财务报表能够满足在新加坡上市的要求，即：在过去三年内的累计税前利润达到750万新元（折合人民币33607384.5元），且三年内的每年的税前利润均超过100万新元。而在一般情况下，企业如果虚高利润的话必然要面对高额的税收，但由于这些利润结算并非来源于

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范雯霞著《境外上市的法律监管研究》第35页

本土，而仅仅是账面数额，因此本土税务部门没有权力要求这些离岸公司进行税务申报并根据利润情况进行征税，而在离岸法域方面，由于离岸国家并不按照该公司账面申报的利润进行收税，而仅仅收取固定的管理费用，因此该离岸公司对于虚高利润的做法并不虞有他。借壳上市：所谓的壳是指在新加坡已经上市但处于衰退期，经营状况不佳的公司。首先A公司剥离其一部分优质资产在百慕大成立全资或控股的公司B，用B公司收购壳公司C，之后逐步通过C的配股、扩资等资本运作，将A公司的其他优质资产逐步注入C公司，这样A公司即完成其借用C公司上市的过程，之后，A公司可以通过增发新股的形式继续在市场筹资，同时A公司也完成其优质与非优质资产的相互剥离，更加有利于其公司的发展。上述二个途径都是本土企业要正常上市所采取的方法，我们可以注意到，一个正常的企业上市追求的是能够通过在市场上融资而获得更多的资金进而发展企业自身，因此这些企业在上市之后的通常做法是要将本身的优质资产逐步地剥离进入离岸上市公司，只有这样才能实现整个公司产业的优势发展，也同时能够保证自身市值的稳定，为将来发行债券、增发股票融资打下良好的基础，尤其是在借壳上市的方式下只有通过增发股票的方式进行融资，如果借壳之后，没有一个良好的发展，该公司增发的股票将不可能获得预期的资金。自然，在这个过程当中，可能会导致国内资产、利税的流失，

但是这个利税的流失是合法的，并且也可以认为这是现代企业发展所必然的结果。企业采取离岸上市的目的在于谋求自身发展，现代企业的责任已经并非仅仅是给国家创造税收，更重要的是通过其自身的发展而承担国家所无法面面俱到承担的社会责任：提供工作岗位，从事社会慈善事业，提高公民素质，进行民用研发等等。

上市是现代企业融资的一个重要途径，在国内上市条件审查严苛的情况下，国内企业借由离岸公司的形式进行上市融资，本是无可厚非之事，甚至说应当予以鼓励、支持。然而，正如前文所述，离岸公司成立之后，对其几乎没有什么监管的制度，其公司的股东成分、运作情况，尤其是财会制度的真正运行情况被隔离在层层的面纱之后，我国本土的公民，利用设立离岸公司从事一些经济方面的违规行为的现象已有苗头，其中某些行为甚至可能触犯刑律。而在《刑法》第三章第三节所规定的妨害对公司、企业的管理秩序罪中，要对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行刑罚的前提条件必须是“单位犯前款罪的”，也就是说，如果本国的公民，采取前文所述的借壳上市的途径实施诸如虚报资本，欺诈发行股票、债券，提供虚假财会报告等违法行为的，由于其实施犯罪行为的主体公司是离岸公司，该公司并非我国公民，且由于其犯罪对象并非是我国公民或我国利益，因此我国没有刑事管辖权，存在法律适用上的障碍。而在本国

的实际控制者仅仅将离岸公司作为敛财、从事经济犯罪的工具的情况下，这些实际控制者并不关心这些公司的发展情况，而离岸公司的注册适用本身将会导致本国政府对市场宏观判断的失误，对于资金流向、政策导向等等的制定可能会出现偏差，从而对本国、乃至他国的经济造成不良影响。在国际金融、经济逐渐一体化的现在，中国作为在世界经济总量当中占有一定份额的大国应当承担其自身应当承担的责任。

二、离岸上市公司当中存在的有关不当操作行为。 （一）单纯以攫取离岸上市公司募集资金为目的的设立行为。

离岸公司通常是作为本国实际控制者的一种经济工具，作为经济工具必然决定了离岸公司没有自己的意志，不能维护自己的利益。尤其是以上市为目的而成立的离岸公司，其所筹集的资金数额巨大，并且由于这些资金存于离岸法域而并非本土，我国的相关部门并没有监管这些资金的权力，同时离岸国家对这些资金也并不进行监管，因此存在着侵占这部分资金的可能。

目前存在着某种形式的包装上市而以攫取上市所筹资金的专业操作形式。例如，本土的某鞋业公司A，其经营状况并不理想，但为了达到其能在海外上市攫取海外投资的目的，就对企业进行包装上市。这种模式下大部分采取红筹上

市的形式：A公司首先在百慕大注册一家离岸公司B，再利用B公司注册一家用于上市的离岸公司C，并在C公司投资部分标注存在10条鞋生产线，年税前盈利可达1000万元，并在之后的三年内编制财会报表，使其达到上市的条件。在海外证券交易所实地考察公司的时候，通常的做法是采取欺骗的手法，例如，A公司本身拥有二条鞋生产线，每条鞋生产线税前年盈利100万元人民币，则该在接受实地考察的时候，即由A公司将周围工厂所有的该同类鞋生产线租赁下来，包括工厂场地及工人，在工厂场地上挂拟上市公司的牌子，让工人穿统一制服，由于在拟上市公司的产权注册当中确实已经包括了这些假造的生产线的存在，并且由于生产线属于动产，不需要在有关的本土部门进行登记，无法核实其真正归属，因此C公司得以通过实地考察。C公司在海外上市筹集到资金之后，为将这笔资金带回国内，采取返程投资的形式：即以该C公司名义在国内投资企业D，使得资金能够绕过外汇审批监管进入国内，再通过该D企业与A企业创办合资企业E，通过E的增资，使得A对E的股份增大，之后再由D向A的实际控制者购买股份，最终实现将C公司募集到的资金以“合法”的形式转移到本土的实际控制者手中。更有甚者，直接通过地下钱庄，将钱直接“洗”到实际控制者的手中。

上面的操作手段当中充斥着违反我国刑法的行为： B公司的虚报注册资本、虚假出资行为、欺诈发行股票、提供虚

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