张明楷：行为功利主义刑法观讲座点评人：张军、陈兴良(4)

本身是某正当的标准。德国刑法学者所提出的首要理由是：“故意的意义在于，它包含了过失犯罪里缺乏的、反对受法律保护利益的决定，所以，这就使得将其划入不法构成要件具有了重要意义，因为，如果行为人意识到了被包含的法益并故意加以侵害，显然比过失伤害法益的行为更为研究地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑法威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分，其实，对刑法规范的违反并无严重不严重之分，杀人与盗窃对规范的规范并无不同，不能说杀死违反了规范的100%或者100%地违反了规范，盗窃只违反了规范的60%或者只是60%地违反了规范。同样，故意犯罪与过失犯罪对规范的违反程度是一样的，不能说故意犯罪100%地违反了规范，而过失只是违反了规范的60%。人们通常所称的违法程度不同，并不是指向对规范的违反程度不同，而是实质的违法程度不同，即侵害的法益，或者对相通法益的侵害程度不推。正因为故意杀人与过失杀人侵害的法益相同，所以，故意、过失不是违法要素，而是责任要素。

行动功利主义所受到的批评之一是，将结果的善恶作为最总标准，而不考虑道德标准。其实，区分行为本身是否正当（或违法）以及应否谴责行为人（责任），可谓人的天性，连儿童也能能够把把握这一点。二三岁的儿童在桌上吃饭时将碗掉在地上打碎了，当父母问“怎么回事”时，处于相同情景下的儿童几乎无一例外地会说“我不是故意的”、“我是不小心的”。儿童此时绝对不会辩解说将碗掉在地上打碎是正确的、正当的，而只是辩解自己没有责任或没有故意责任，希望父母不要谴责自己。所以，我很赞成（刑法学者都应当赞成）行为功利主义者司马特将行为的正确与否同行为是否理性相区别、将行为是否正确与行为是否好相区别的观点。二元论实际上没有区分行为本身的正当与不正当同行为人好与否，导致违法与责任混同。

“英国当代哲学家和伦理学家伯纳德威廉姆斯（恩Bernard Williams，1929—2003）是功利主义的猛烈批判者之一。威廉姆斯设想了个情形及它认为这个情形下的道德推理对功利主义提出了挑战。一位旅行者吉姆在南美洲的一片森林里碰到一队士兵正准备射杀20位村民。士兵的头目以这样的方式欢迎吉姆：如果吉姆自己开枪打死其中一位村民，他将下令释放其余的人，如果吉姆拒绝这么做，士兵将杀死所有村民，威廉姆斯尽管不反对吉姆应该开枪的想法，但他认为功利主义在这个情况下是一种过于简单的推理，这是因为，处于吉姆状况下的人可能会想，无论如何我是杀人者，我杀死了一位无辜的人，我不愿意成为这样的

人。因此，这里的问题不是说功利主义要求吉姆做的是一个措施的行为，而是说人们的实践推理不是像功利主义所要求的那样单纯计算威廉姆斯强调实践推理纵是从一个个人的观点进行的，不是从某种纯粹客观的、不偏不倚的立场出发的。显然，这种批判合理与否是另一回事，但它与伦理学的特点有关。在刑法学的违法性领域，我们要讨论的是，如果像威廉姆斯所设想的那样，吉姆保护村民的唯一办法是杀死其中一名村民，吉姆这样做的为是正当的还是不正当的。诚然吉姆如果不愿意这样做，愈是士兵射杀了20位村民吉姆在刑法上也不违法。但是，按照行为功利主义的观点，日本吉姆这样做，保护了19位村民的生命，在刑法上则是正当的。至于吉姆当时心里怎么想，不是其行为正当与否的判断资料。

（六）正义理念

规则功利主义有一个明显优点，即通过建立符合正义的规则，避免非正义的功利。但是这并不意味着行为功利主义必然得出非正义的结论地

“假设一个功利主义者访问一个存在种族冲突的地区，在他访问期间，一个黑人强奸了一个白人妇女这一罪行的结果是：发生了种族骚乱，白人暴徒警察的纵容下，怒殴、杀害黑人。下面就更是假设了：在罪行发生的时候我们的功利主义者正好在现场，因此他的证词将会宣告某个特定的黑人有罪地如果他知道尽快逮捕嫌疑人将会停滞骚乱，停滞对黑人处以私刑，作为一个功利主义者，毫无疑问，他一定会得出结论，他有责任容忍去做假证，出发一个股股的人。”但是，“导致一个无辜的人被判死刑，这又是错的。而功利又包含着这是对的，因此功利主义一定是不正确的。”概言之，行为功利主义会与正义理念相冲突。反之，规则功利主义则可以避免这一缺陷：因为只要遵守无辜的人不应受到惩罚、不要制造冤假错案等规则，就可以避免上述不符合正义理念的现象。司马特支出：“不管行动功利主义多么不乐于这种结论，他也必须承认，当他处于这种境遇时，应当得出非正义的结论。”“如果伦理理论是功利主义的，它有时只好接受非正义，而那些受到正统教育的人事实上不喜欢这种可能性。”人们认为，司马特得出这样的结论是他坚持效果论的必然逻辑后果。因为按照行为功利主义的观点，任何一个行动，只要它的效果好于其他可选择的行动，不论是正义的还是非正义的，就是一个好行为。

但是，其一，虽然按照司马特的观点，在伦理学上必须得出非正义的结论，但在刑法上不可能得出这住非正义的结论。因为刑法采取罪刑法定原则、刑事诉

讼采取无罪推定原则，所以，不可能通过诬告陷害或者作伪证的方式定罪量刑。而且，罪刑法定、无罪推定不是对行为功利主义的否认，相反，它们是行为功利主义所要求的。机遇尔德功利原则的刑法，不可能明示或暗示在极端情况下，允许对无辜者施加刑罚以实现更大的功利。这是因为，倘若刑法作出这种认可，那么，在这类极端情况下反而不可能达到它所意欲实现的目的。以反对者提出的案件为例。如果刑法允许极端情况下处罚无辜者，那么，人们不禁会怀疑这个被宣布为罪犯的人是政府所找的替罪羊，正义仍然没有实现，不但暴行、骚乱不会停滞（除非暴徒们只是为了借机向异族泄愤，而不顾认证的罪犯是谁），而且刑法的权威必然受到损害。不仅如此，在其他情况下，刑法将某种行为宣告为犯罪并科处刑罚，是否能真正使人们觉得正义得到伸张，自己不再到犯罪认得威胁，也都成为疑问。因为人们完全有理由怀疑当权者是否在利用刑法欺骗他们，而潜在的犯罪也似乎更愿意藐视刑法的威慑，因为他们也会觉得即使犯了罪也可能会有某个倒霉的替罪羊为他们承担责任。另一方面，善良的人们还会担心自己有朝一日成为替罪羊。显然，刑法若想达成它预设的功利目标，就必须规定它所处罚的只能是被证明有罪的人，这具体体现为罪刑法定、无罪推定原则。因此，在刑法学领域，只有在罪刑法定、无罪推定的前提下，才能实现行为功利主义希望的结果。在这一点上，行动功利主义与规则功利主义不会有区别。因为即使当某种行为违反了规则，甚至进一步侵害了法益时，只要没有刑法的明文规定，规则功利主义也不会主张违反罪刑法定原则该这行为构成犯罪。其二，类似的事实案件中，证人不能确定作伪证是会导致某个黑人被定罪，根儿避免骚乱，还是导致自己的伪证被识破而被定罪。所以，难以得出批评者的结论。其三，不能断定通过作家政处罚无辜者的结果是好的。虽然一人死亡是比多人死亡的结果好，但是，利用伪证处罚无辜及不仅可能导致更大的种族冲突的风险与后果，而且会导致公众对法律制度丧失信心。反对者说，没有人会知道和泄露出去。可是，既然如此，反对者又是怎么知道有这样的事情？其四，上面设想的案件几乎不可能成为现实。在现代社会，即使发生这种案件，预防、制止、平息骚乱的方法多得很，惩罚无辜并不是唯一的办法。所以，不能认为行为功利主义会违反正义理念。如果违反某种正义理念、基本原则的行为是保护更大、更多法益的唯一方法，我们只能对这种正义罹难、基本原则产生犯意了。禁止酷刑是一项基本原则，并且被认为没有任何例外。果真如此吗？2002年9月27日，法国犯罪嫌疑人绑架了一名银行家11岁的儿子，并企图索取一百万欧元的赎金。根据德国法兰克福警方的计划，犯罪嫌疑人在9月30日前来收取赎金的时候被捕。但是在接下来的审讯中，犯

罪嫌疑人一再拒绝透露被害人的拘禁地点。警方虽然采取了诸多措施，也仍然无法找到被害人。第二天，考虑到被害人可能由于缺乏必要的饮水和食物已经处在极度的生命危险之中，法兰克福警察长官Daschner下令在医生的监护下投入对犯罪嫌疑人进行恐吓甚至在必要时对之施加肉体痛楚的方式逼取有关被害人藏匿地点的信息。在审讯警察施加肉刑的恐吓之下，犯罪嫌疑人终于交代了被害人的藏匿地点，以及被害人已经于9月27日晚上被其所杀害的犯罪事实。德国法院认定警察长官Daschner的行为构成强制罪。其中的基本理由就在于，“即便是为了保护被害人的声名和尊严也不允许使用酷刑”。然而，根据德国媒体的调查，大约三分之二（恩63%）的德国公民认为，警察长官Daschner案中警察的行为应该是合法的或者至少不应该受到刑事处遇。难以认为德国三分之二的们中缺乏正义理念，或许可以说，即便是为了保护被害人的声名和尊严也不允许使用酷刑”本身就是一个违反正义感的论断。诚然，人们会担心，“从现实后果的角度可以认为，一旦例外地使营救酷刑合法化，那么，由于在实务中很难划分一条确定的界限并且鉴于国家机关对之加以滥用的风险，很可能使得酷刑迅速扩展到“哪一为法治国所容忍”的地步：酷刑一旦开始，就不会再停滞。”但是，既然只是例外，就不可能普遍化。退一步说，倘若认为一旦例外地使经久酷刑合法化会带来更为严重的坏结果，因而应予禁止，这也是行为功利主义的结论。

行为功利主义受到的最大攻击之一是：“它可以认可非常不平等的善恶分配。由于这种理性所设立的目标是积极性的，要求我们的行为给所有相关者带来善之于恶的最大平衡，因此批评者认为：这样的话，有些个体就会被要求担负不平等的恶，以使得他人可以集体性获得最多善。享乐主义功利主义和偏好功利主义都面对的、关于杀人是否道德的挑战，就属于这种反驳。某个体被杀，结果带来了整体上最佳积极性结果地幸存者获得了好处，受害者丧失了一切。这情况必定会让我们震惊，它太不公平了；然而，如果包括副效应在内的后果最佳，那么，行动功利主义者（?）必定会承认，这种情形不会阴雨道德控诉。”例如，“山木是个基本正常，破难形容但很不错的人。他医院看望年老卧病的姨妈，姨妈是他还在世的唯一的亲人。他去探病的时候，医院里刚好有五个急症病人。一个需要移植肝，一个需要移植脾，一个需要移植肺，一个需要移植心，还有一个需要移植松果腺。这五个病人都是极其重要、备受爱戴的人物，他们的死将给很多人带来极大的悲痛和确实的身体上的不适。而另一方面，山姆的死却不会令任何人感到悲伤（除了他的姨妈，也许在神志清醒时还会为他的死感到悲伤）。医院高级

管理层人员都是不折不扣的功利主义者。他们把山姆诱进手术室，移走他身上所有的重要器官，将这些器官分配给那些有需要的病人。他们就是如此按照功利性的原则，即最大多数人的最大幸福，（刻板地）做事的。”

这里涉及不能将人当作手段的问题。人是目的不是手段。可是，“把人当作手段利用与把人看作自己的目的，这两者之间的区别始终不是清楚的地康德说，我们不能仅仅把人看作是一种手段。那么，如果我们通常把人看作是一种手段会怎么样呢？??现实生活中的情况常常会使我们陷入两难境地，无论做什么，我们的行为总是可以被理解为利用他人。”例如，我当老师教育学生的一个重要目的是维持生计，这是否就证明我正在利用我的学生，把他们当做实现我的目的的手段呢？在前述出于营救目的施加酷刑的案例中，不对绑架犯施加酷刑，是将绑架犯当人看待了；可是，部队绑架犯施加酷刑，恐怕就没有将被杀者当作人看待了，就是放任绑架犯将被绑架者作为工具了。在前述空军飞行员击落撞向高层建筑的恐怖主义飞机案中，击落飞机被认定将飞机上的乘客作为工具了；可是，如果不击落飞机，则是容忍、放任恐怖主义将乘客当作工具，而且，不击落飞机就没有将高层建筑中的多数人当作人来保护，甚至也可以认为，是将飞机中的乘客当作目的而将高层建筑中的多数人当做来保护，甚至也可以认定，是将飞机中的乘客当做目的而将高层建筑人当做工具了。所以，不宜动辄以将生命作为手段为由批判行为功利主义的观点。

但是，其一，“这些荒诞不经的例子实际上与实际原则的选择毫不相干。功利主义者对这种例子必须说：我们所接受的那些在实践中有用的原则，我们需要培养出那种直觉，应当是那种具有可称之为最高度可接受性的东西。” 其二，正如西田典之教授所言：“在这样的场合，能够肯定将杀人作为唯一手段（补充性）的情形99.9%是不存在的。”可以认为，上述一个人的五个器官，同时符合五个患者的器官移植的需求，可能是绝对不存在的。

其三，由于承认将生命作为手段会导致极为普遍且严重的后果，故原则上应当禁止将生命作为手段，或者说将生命作为手段的行为都是违法的。然而，如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多认得生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急避险的社会功利性质。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应排除犯罪的成立。“如果确实没有其他挽救生命的手段，也应承认对该

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