劳动与社会保障法论文(5)

括了劳动过程中的各项权利，除法定的劳动标准外，还包括无过错责任的工伤保护原则和接触劳动关系的补偿原则等。而雇佣关系中的劳动者的权利仅受私法的调整，按照平等主体之间的民事权利义务关系来处理，如出现劳动中的人身伤害，只能根据过错程度来分担责任。但实际上，雇佣关系跟劳动关系在本质上是相同的，因为两种关系中间的劳动者都不拥有生产资料且劳动的目的都是生产过程和获得劳动报酬，而且雇佣关系和劳动关系一样，具有从属性，雇员接受雇主的指挥、管理和监督，雇主为雇员提供合理的劳动条件和安全保障。因此，如果直接用雇佣关系的原则来调整一些非标准劳动关系不符合我国劳动者权益保护这一劳动法宗旨。

5.社会保障方面，在我国，社会保障是实现社会保护的核心所在，非标准劳动关系的社会保障问题是一项宪法权利。但是，目前我国法律对于社会保险制度的规范，都是按照标准就业的特点设计运作的，包括计费年限、缴费办法和待遇标准等。这种模式的社会保障制度以就业的稳定性和缴费的连续性为基础，而这种制度不完全适合非标准劳动关系就业的特点。比如社会保险的转移由于各地社会保险的缴费标准、待遇标准等不同，操作起来比较困难。

三、非标准劳动关系的种类及其引发的问题

灵活就业是非标准劳动关系产生的基础，灵活就业的各种形式也就构成了非标准劳动关系的不同种类。灵活就业一般认为包括非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节性就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业、家庭就业等11种[7]。非标准劳动关系大体可以分为两类：一类是因内容上有差异而“疑似”，具体表现在劳动关系组织和行为的从属性发生弱化、丧失甚至逆转等，如挂靠车辆司机、导游公司导游、保险营销员、邮政委代工、职业运动员、演艺人员等；另一类是因主体特殊而“疑似”，具体表现在劳动关系用工主体和客体上出现了多样性、环节性、复杂性、隐藏性和欺骗性，如建设领域清包工程中包工头、非法用工人员、退休返聘人员、年满60岁农民工等。我们认为，非标准劳动关系具体可以分为以下几类：

（一）劳务派遣劳动关系

劳务派遣在不同的国家有不同的称谓。如，在美国被称为“暂时性劳务提供”，在德国被称为“员工出让”，在法国被称为“临时工作”，在日本被称为“劳动者派遣”，在我国台湾被称为“劳动派遣”。[8]我国劳动合同法在第五章第二节对劳务派遣单位、受派员工以及接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称为实际用人单位）之间的权利义务做出了规定，但未对劳务派遣做出定义。我们认为，劳务派遣是指派遣单位与受派员工和实际用人单位分别签订劳动合同和派遣协议，将受派员工派遣至实际用人单位，使劳动者在实际用人单位的工作场所内劳动，接受实际用人单位的指挥和监督管理，并向实际用人单位交付劳动成果的一种特殊的用工方式。

作为一种人力资源配置方式和就业形式，劳务派遣按照受派员工与派遣单位的结合程度、派遣期限、派遣单位性质、派遣地点不同，可以有不同的分类，如雇佣型劳务派遣和登记型劳务派遣、招聘型劳务派遣与预定型劳务派遣、公益型劳务派遣和商业性劳务派遣、国内派遣和国际派遣、短期派遣和长期派遣等等。但是，从整体而言，劳务派遣具有如下特征：（1）法律关系的多重性。不同于传统方式下一个劳动者对应与一个用人单位建立劳动关系的直接用工模式，劳务派遣关系中存在派遣单位、实际用人单位和受派员工三方之间形成的多重法律关系。（2）劳动力使用的间接性。劳务派遣最显著的特征就是雇佣与实际使用相互

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