浅论_证券投资基金法_的修订与私募股权基金立法方式的选择

浅论《证券投资基金法》的修订与私募股权基金立法方式的选择

李奥利

（国浩律师（北京）事务所，北京 100026）

【摘要】我国目前需要一部更为全面而系统的关于规范私募股权基金运作的法律文件，而目前正在酝酿的《证券投资资金法（修订草案）》涉及私募股权基金的几个重大问题尚有值得商榷之处，科学规范和引导私募股权基金不可单纯通过几个立法条文的调整能得以解决，问题的核心体现在对私募股权基金立法方式的选择上。相比较而言，对私募股权基金单独进行立法更现实也更合理。若将私募股权基金纳入《证券投资基金法》的调整范围，笔者建议以专章方式进行规定而不应混同在私募证券投资基金的有关内容中。【关键词】私募股权基金；证券投资基金法

近年来，我国私募股权基金和私募股权融资得到长足发展，在法律引导和规范方面，有三个标志性的立法事件对这一局面的形成具有决定性的推动作用：一是2007年6月1日实施的修订后的《合伙企业法》，该法首次创设了有限合伙制度，为私募股权基金提供了一种更为切合实际、更加合理的组织形式，为私募股权基金在我国的快速发展提供了一整套较为科学的主体规范制度；二是2009年2月21日实施的《合伙企业等非法人组织证券账户开立业务操作指引》（中国证券登记结算公司颁布），为含有合伙企业股东的公司进行首发上市提供了技术性支持，突破了操作障碍，使得有限合伙制私募股权基金可以在企业上市前对其入股并进行上市培育和操作；三是2009年5月1日实施的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会颁布），该办法标志着我国创业板市场正式启动，创业板的诞生及其财富效应给中国经济和投资者的震撼力是无法估量的，它进一步健全了我国多层次、全方位的证券市场格局，为创新型中小企业在资本市场实现跨越式发展提供了制度机遇，也为私募股权基金的发展和壮大提供了更为便捷而高效的途径。上述法律法规的陆续颁行，加之我国宏观经济形势自2009年的整体好转，我国私募股权基金在最近两年间正以加速度飞快发展，这种发展态势甚至超乎了我们的想象：无论是红杉、赛富之类的外资私募股权基金，还是鼎辉、达晨、东方富海之类的民营私募股权基金，或是深创投、金石资本等国资股权基金或机构，其募集和投资的效率都大大超过了以往。私募股权基金从外国人的资本游戏几乎瞬间成为中国投资者都想跃跃欲试的商业模式，大有“全民私募”的架势。

目前我国尚不存在专门规范私募股权基金的规范性文件，但基于其组织形式、募集方式、主营业务和投资功能的独特属性，私募股权基金已从不同方面作为调整对象纳入了《合伙企业法》、对创业投资企业和私募股权基金有关规定的调整范围。但某些专门规范私募股权基金的法律文件，如《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》和有关地方制定的规章，普遍存在层级较低、调整内容不全面、相关法律原则和法律制度尚未系统化、具体法律规范不明确并缺少操作性等不足之处。在调整私募股权基金内部治理关系方面，尤其凸显出制度和规范的缺失，涉及系统性和体制性层面的问题尚未通过立法规范或政策引导予以解决、化解和疏导，法律和政策的不健全导致私募股权基金在设立、内部管理、对外经营等实际操作方面存在诸多障碍、隐患或不完善之处，我国私募股权基金界和股权融资市场需要一部更为全面、系统而具体的规范私募股权基金运作的法律文件出台。

基于对规范私募股权基金运作和私募股权投资市场稳健发展的的迫切需要，自2009年起，全国人大启动了对之前主要用来规范公募证券投资基金的《证券投资基金法》（下称“《基金法》”）进行大范围的修订工作，经过近一年来在业内征求意见，备受社会关注的《证券投资基金法（修订草案）》（下称“《修订草案》”）的完善工作已基本完成。业内预期如果进展顺利，新基金法可于近期正式颁布。这将使我国证券投资基金业步入开放式发展的新阶段。

尽管从运作规模和市场影响力来看，私募股权基金已成为

资本市场的重要组成部分，但其法律地位的模糊和监管的空白已成为该行业规范发展和规模继续扩大的最大绊脚石。目前运行的《基金法》仅仅是一部公募基金法，而包括投资于二级证券市场的私募投资基金、股权投资基金（含私募股权基金和单一股权投资机构）等，均尚未纳入到这一监管体系中。但随着近年来私募股权基金和私募证券基金迅速地“野蛮生长”，扩大《基金法》的调整范围和规范内容的呼声日益高涨，修法工作也就顺理成章地渐次展开。中国证监会主席尚福林曾明确表示：要积极推动《基金法》修改，建立适当的私募监管制度。这标志着中国私募基金立法势必将迈出了关键性的一大步。

《修订草案》是全国人大财经委经过近两年的准备后得以出台的。其中最大的变化体现在两方面：一是拓展了“证券”的定义；二是把私募基金纳入该法调整。由此，私募股权基金也将与私募证券投资基金一并纳入到其调整范围内。应该说，《基金法》的本次修订是一次重大的立法突破，在为私募基金提供法律保护方面具有重要的积极意义。《修订草案》把私募基金进行专章规定，充分考虑到了私募基金非公开募集的特点。然而，笔者认为，《修订草案》涉及的几个重大问题尚有值得商榷之处，非单纯靠几个立法条文的调整能得以解决，尤其体现在对私募股权基金立法方式的选择上。

首先，在立法监管时应考虑不同基金各自的特点。在研究私募股权基金的立法监管方式时，应把私募股权基金与公募证券投资基金、私募证券投资基金相区别，不宜混同加以管理。事实上，这三者有很大区别，在基金募集和基金投资两个环节各不相同。公募证券投资基金是“两头在公”：即募集公开且投资对象是公开交易的证券；私募证券投资基金是“一头在私、一头在公”：即募集非公开但投资对象是公开交易的证券；而私募股权基金是“两头在私”：即募集非公开且投资对象是非公开交易的未上市企业股权。此外，无论是公募抑或私募，公开证券市场的投资基金本质上属于契约形式，不存在独立运作的实体；而私募股权基金兼具契约性和一定程度的法人性，具有组织实体，且组织形式又分为公司制和合伙制，运作方式与单纯的契约形式存在较大区别。而《基金法》的本次修订则似乎未充分考虑到这三者的差异，尤其是未充分考虑私募股权基金在组织和操作上的特性。

正是基于三者具有不同的特点，其立法监管思路和方式也应有所不同。对于“两头在公”的公募证券投资基金，监管应该最严格。目前要做的，应是在原立法的基础上，针对实践中问题严重的信息披露不当、“老鼠仓”、操纵市场等方面完善相关立法，加强监管，堵住漏洞。而对于“一头在私、一头在公”的私募证券投资基金，监管应该相对宽松，且主要重点应是对“在公”的这一端进行监管。目前的《修订草案》中已经特别设专章规定，并设定了合格投资者的门槛。但把私募股权基金和私募证券投资基金不加区别地都列为非公开募集的一章，笔者认为是不妥的：规范重点应放在投资公开交易证券的行为（例如操纵市场等），而对其非公开募集的行为并不需要比照公募基金那样进行过多监管。而对于“两头在私”的私募股权基金，监管应该较为宽松，基于其募集为私下进行，而投资的对象是未上市企业的股权，均不直接涉及公众利益。因此，对于私募股权基金需要进行法律调整的方面，应根据其组织和运作的特点而单独进行规范。 其次，私募股权基金的立法监管应尊重客观现状。在私募股权基金的立法监管方面，我国有关部门已经出台了《外商投资创业投资企业管理办法》和《创业投资企业管理暂行办法》等规范性文件，并有国家税务总局、财政部的配套税收立法。如果强行把私募股权基金纳入《证券投资基金法》，必然面临和现有立法冲突和衔接的问题。笔者认为，《基金法》把“证券”的概念扩大到“未上市企业股权”的确有些牵强。虽然英文里的securities有时也可以包含未上市企业的股权或股票，但是，根据我国的通说，“证券”的含义是不包含未上市企业的股权的。

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说教育文库浅论_证券投资基金法_的修订与私募股权基金立法方式的选择在线全文阅读。