违法性认识与刑法认同冯亚东(2)

的——如偷税、套汇、虚假出资、假冒注册商标。在这种情况下，即使根据行为人并不具体知晓的裁判规范做出处罚，行为人及社区群众也不致产生强烈抵触心理；行为人既然认识到行为的危害性仍执意孤行，就表明了行为人的反社会性；而依法对其惩处在一般大众看来也是天经地义理所当然的，并不与民众基本价值评价发生根本性冲突。

如果行为人依“社区标准”的确不能认识到自己行为的社会危害性，则只能根据社区标准不作故意犯罪处理，以尊重民众基本的法感情并维系刑法的民众认同基础。不能直接根据所谓的裁判规范作出同行为人及社区群众基本价值观念完全相悖的判决，否则将为法律笼罩上野蛮无聊的阴影。法律的字面规定源于生活的情理，而法律的终极效力则来自于人们的普遍认同，否则就会沦为强词夺理、恣意妄为的工具。任何一项正当性的事业，都只有在一个社会的历史、文化和日常经验中扎根下来，才可能血肉丰满地生长起来；无论自由、民主、宪政还是法治，除非民众将它们视为自己的事业并为之奋斗，它们才会真正产生“意义”。因此，当社区行为规范同刑法裁判规范发生冲突时，应适当肯定人们的生活情理，“现代法治国家刑法应当将其超强制性转化为诱导性强制”。[17]于此，对发生在边远闭塞地区造成实害的所谓“迷信犯”（如出于真诚的治病动机而以迷信方法致人重伤或死亡的案件[18]），不能简单地以故意犯罪论处；但我们在法律上仍然具有充足的理由至少要求行为人对危害后果“应当预见”，从而对其以过失犯罪追究刑事责任。

作为裁判规范的刑法对社区行为规范的吸收抑或改造，是一个渐进的过程；这一过程同时也是社会主流文化和社区亚文化的不断调适、相互妥协、最终融为一体的过程。当反映社会主流文化的法律在向所有社区延伸时，若简单依靠政治力量而对反映社区文化的行为进行压抑强迫，则在很大程度可能造成社区失序。若在尊重行为人生活情理的同时对其进行适度的规范强制，则既可以使社区秩序得以维持，也会使法律得到社区民众的认同。“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不只是世俗政策的工具，它也是终极目的和生活意义的一部分。一旦法律被理解为积极的、活生生的人类活动，它就包含了——正好比宗教包含了——人的全部生命，包括了他的梦想，他的激情，他的终极关怀。”[19]

法律制度的成长是从社区内部汲取能量的，并不断地从各种地方性社区文化中采撷合理的成分。这种过程隐含着社会主流文化将取代地方性社区文化的某种必然，但同时却又扩展了两者的互动空间；在频繁而又广泛的接触中形成了我们更多的选择，从而可以更有效地进行社会自我调适。“这一过程包含无意识的传承和有意识的创造，并且在文化创造中增加了文化的认同，强化了文化的多样性”。[20]反映地方性社区文化的生活情理作为一种亚文化，在现代法治背景下与反映社会主流文化的法律进行着一种广泛、深入、频繁的碰撞和交融；但这种碰撞交融不是由上及下一厢情愿的单向运动，而是双向多层次的文化互动和吸纳。只有那些以某种具体和贴切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的制度。 [1] 刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第7页。

[2] “违法性认识”这一概念本系在德日犯罪论体系下才产生的问题——即在“违法性”（法益侵损性）基础上在有责性层面讨论行为人的认识态度，而中国语境下的“违法性”概念却一般理解为是指行为具有违反法律规定的属性；故中国学者们往往很自然地偏重于字面意义而在中国犯罪论体系下讨论“违法性认识”问题，本文为解决“中国问题”也取这一视角。 [3] “违法性认识”与“违法性认识错误”本属两个意义不同的概念，但就二者分别指涉的意域看，前者主要涉及的是行为人的认识同法律规范及所体现的价值的“明知”、“暗合”或“偏差”问题；而后者则属一种反向的认识思路，同中国刑法语境下的“对法律认识的错误”问题有诸多叠合之处，故本文侧重于中国语境下的“错误”视角而论述“违法性认识”问题。 [4] 有学者认为刑法规范只是裁判规范而不具行为规范意义，但疑问有二：首先，假若没有

刑法，是否对公民们的行为完全没有影响——即人们择定行为是否同“刑法”意识完全无关；其次，刑法若不具行为规范意义，则在理论上群体成员之间缺乏一种“事先的约定”，那又基于什么理由“事后”对行为进行惩罚呢？基于这两点考虑，本文认可刑法既是行为规范又是裁判规范的通说，并以这一理论预设为论证前提。只是须强调的是：公民们事实上遵循的社区行为规范（伦理、习俗或其他）本身就是刑法（国家法）的基础与灵魂，二者在“活法”的意义上难解难分。 [5] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。 [6] 参见刘凤科、王斌：《法律规范性与犯罪构成》，《西南民族学院学报》2000年第11期。 [7] [美]博登海默：《法律学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第484页。 [8] 同上，第489页。 [9] 谢晖、陈金钊：《法律:诠释与应用》，上海译文出版社2002年版，第63页。 [10] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第384页。 [11] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第27页。

[12] 参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第207页。 [13] 参见拙著：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第19页。 [14] 谢望原、柳忠卫：《犯罪成立视野中的违法性认识》，《法学评论》2003年第3期。 [15] 德日刑法界有学者将“故意”分为该当性层面的故意（对行为事实要素的认识）和有责性层面的故意（对行为价值意义的认识），即属这种事实/价值二元分离的思路。依笔者之愚见，唯有这种思路才最有可能在犯罪成立三阶层体系下较完整地认识“行为”方方面面之意义。但由此也可反思：在不同层面分别考察“故意”（甚至在违法性层面都有必要）的繁琐做法，是否适合于中国的司法实际。 [16] 参见冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，《法学研究》2004年第1期。 [17] 周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第29页。

[18] 这种情况具有“对法律认识的错误”和“对事实认识的错误”的双重性质，即“以为法律是允许的”和“以为自己方法是能祛病的”。 [19] [美]伯尔曼：《法律与宗教》， 梁治平译，中国政法出版社2003年版，第18页以下。 [20] 郑萍：《村落视野中的大传统与小传统》，载《读书》2005年第7期。

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