国际工程施工施工索赔案例分析讲解(2)

1 前言（Introduction）

1.1选题背景及目的(Background and objectives of research)

工程索赔是我国建筑行业发展到一定程度，开始与国际市场接轨后出现的新兴事物，因此目前其在国内的应用并不十分成熟。并且由于相关法律法规的不健全，相关人才的匮乏，加上国人固有的传统思维观念等种种因素，使得工程索赔在国内的发展受到了一定程度的限制。反观国际建筑市场，索赔早已成为工程项目合同中必不可少的部分，是承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要的和有效的手段。许多国际工程项目通过成功的索赔能使工程收入的改善达到工程造价的10％一20％[1]，有些工程的索赔额甚至超过了工程合同额本身。如此巨大的差距足以引起我们的关注和重视。本文试图通过分析工程索赔的方法和总结成功索赔案例的经验来说明工程索赔的意义所在，并针对目前国内存在的问题提出几点可行的建议。

1.2工程索赔发展现状(Development of construction claim)

1.2.1国际发展现状(International development)

由于起步较早，许多发达国家的工程索赔理论体系都已经较为完善，实际应用也十分成熟。理论方面的著作有《Ace, Cost - Estimating principles》、《Contractors Construction - Claims Avoiding》等等；实际应用过程中常常需要结合具体的合同条件，国际上常用的合同条件包括FIDIC条件、ICE条件、JCT条件、AIA条件、AGC条件等等，这些标准合同条件在长时间的使用条件下不断得到改进和完善，均已相当成熟。

1.2.2国内发展现状(Domestic development)

1982年开建的云南鲁布革水电站是我国第一个面向国际公开招标的大型土建工程，可以说是我国建筑市场与国际接触的起点。从鲁布革水电站起到现在，我国的工程索赔已经发展了三十余年，经历了从无到有的历程，到目前为止，已经取得了一定程度的进展，但是与发达国家相比仍有差距。而且由于国人的固有思维观念的影响使得工程索赔在实际中应用不不十分广泛，承包商索赔观念普遍不强。

2 索赔基本理论(Claim theory)

2.1索赔定义(Definition of claim)

2.1.1工程索赔的概念(Concept of construction claim)

所谓索赔，就是作为合法的所有者，根据自己的权利提出对某一有关资格、财产、金钱等方面的要求。

工程索赔，是指承包商对于非自身原因发生的建设工程合同规定之外的工作或损失，而向发包人提出予以合理补偿的要求。广义上的索赔是双向的，即可以是承包商向业主的索赔，也可以是业主向承包商的索赔。本文所指均为狭义上的索赔，即承包商向业主的索赔。业主向承包商的索赔本文中一律称反索赔。

[2]

2.1.2工程索赔的实质(Essence of construction claim)

（1）索赔是一种经济补偿行为，不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。

（2）索赔与反索赔是承发包双方之间正常的管理业务，是双方合作的方式，目的是为了促进双方合作，不是对立。

（3）索赔既可以要求经济补偿，也可要求工期延长，或两者兼之。

2.2工程索赔的分类(Groups of construction claim)

索赔的分类方法多种多样，本文不再一一列举，仅介绍以下三种较为典型的分类方式。

2.2.1按发生原因分类(Group by cause)[3]

（1）增加或减少工程量索赔 （2）地基变化索赔 （3）工期延误索赔 （4）加速施工索赔

（5）不利自然条件或障碍索赔 （6）工程变更索赔 （7）合同文件错误索赔 （8）暂停施工索赔 （9）终止合同索赔 （10）设计图纸延交索赔 （11）拖延付款索赔

（12）物价上涨索赔 （13）业主风险索赔 （14）不可抗力索赔 （15）业主违约索赔 （16）法律法规变化索赔

2.2.2按目的分类(Group by purpose)

(1)工期索赔：即要求业主顺延施工时间，以避免违约罚金的发生。 (2)费用索赔：即要求业主补偿费用损失，进而调整合同价款。

2.2.3按依据分类(Group by basis)

（1）合同规定的索赔（明示索赔），是指索赔涉及的内容在合同文件中能找到依据，承包商可据此提出索赔要求。

（2）非合同规定的索赔（默示索赔），是指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述，但可以根据合同条件中的某些条款的含义，推论出有一定的索赔权。

（3）道义索赔（优惠索赔），是指业主看到承包商为了完成某项困难的施工，承受了额外的费用损失，甚至蒙受重大亏损，出于善良愿意给承包商以适当的经济补偿。

2.3工程索赔程序(Construction claim process)

2.3.1发出索赔意向通知(Sending the notification of disposition to claim out)

承包商在意识到潜在的索赔机会后，应该尽快向工程师提交书面形式的索赔意向通知。索赔意向通知是一种维护自身索赔权利的文件，内容应当简明扼要。发出索赔意向通知，标志着一项索赔的开始。

2.3.2准备证据(Preparation of evidence)

提交索赔意向通知后，承包商应尽快对索赔事件进行调查分析，判断该事件的影响、损失，确定索赔价值及索赔理由，搜集与索赔事件相关的各项证据，以为索赔报告的编写提供支持。索赔证据应当真实有效、全面详细。

2.3.3提交索赔报告(Sending the claim report out)

FIDIC合同条件和我国建设施工合同条件同时都规定，承包商必须在发出索赔意向通知书后28天内或经工程师同意的其他合理时间内，向工程师提交一份

详细的索赔文件如果干扰时间对工程的影响持续时间长，承包商则应按工程师要求的合理间隔，提交中间索赔报告，并在干扰时间影响结束后的28天内提交一份最终索赔报告。索赔报告是承包商向业主索赔的正式书面文件，其内容应当包括索赔事件发生过程的详细描述，索赔理由，索赔总量，详细计算书及相关证据。

2.3.4审核索赔报告(Claim report being vetted)

工程师在接到承包商的索赔报告后，应当根据业主的委托和授权，本着公正科学的态度，对索赔报告进行审核。审核重点在于索赔时间是否成立和承包商的索赔计算是否正确、合理两个方面，并对不合理的索赔要求或不明确的地方提出反驳和质疑，或要求作出解释和补充。同时工程师还应该在业主的授权范围内作出自己的独立判断。

2.3.5谈判(Negotiation)

索赔报告审核完毕之后，业主、工程师和承包商三方应就索赔事宜进行进一步的讨论、磋商，若经谈判达成一致意见，则可作出索赔决定；若无法达成一致意见，则产生争议。

2.3.6解决争议(Reckon with dissension)

争议产生后，可将争端提交至工程师解决，若业主或承包商对工程师的决定不满意，可提出仲裁或起诉。一般情况下在争议期间双方应当继续履行合同，保持工程连续。

3 国际工程索赔(International construction

claim)

3.1我国承接的国际工程项目概况(Introduction of international construction project contracted by Chinese contractors)

3.1.1我国承接的国际工程项目的分布(Location of international construction project contracted by Chinese contractors)

目前我国承接的国际工程项目在全球各地均有分布，其中亚洲（包括中东）和非洲合计占中国对外承包工程新签合同额近81%。[4]大洋洲、拉美及欧洲等地市场比重持续上涨，在美国、波兰等发达国家也取得一定进展。

3.1.2我国承接的国际工程项目的特征(Feature of international construction project contracted by Chinese contractors)

（1）项目逐渐趋于大型化。随着我国工程技术的不断进步，我国承揽的国际工程项目中大型项目的比重开始增加。公路铁路项目是这类工程的典型代表，如阿尔及利亚公路项目和委内瑞拉铁路项目等。这种大型工程项目通常较为复杂，发生索赔事件的概率也相对较大。

（2）国际竞争激烈且自相竞争严重。我国目前既面临发达国家先进技术与管理、融资能力的挑战，又面临其他发展中国家低成本劳动力的竞争。这导致我国劳动力对比优势正在逐步丧失，同时暴露出了技术的相对落后和管理水平的相对低下的缺陷。与此同时，由于国际工程项目的可观收益，大量国内企业纷纷加入，致使竞争过度，各种不正当竞争现象时有发生，这不仅仅导致了国际工程项目收益的减小，还在一定程度上影响到了我国的国家形象。如果国内企业能把注意力投向工程索赔而不是与本国其他企业的竞争，这种局面或许会有一定程度的缓解。

（3）安全问题与风险大幅增大。由于我国承揽的国际工程项目绝大部分都位于非洲和中东地区，而这些地区往往都处在长期战乱或政治动荡的状态下，部分地区由于经济、气候等原因甚至不时发生饥荒、瘟疫和重大自然灾害，环境较国内甚为恶劣。在这种环境下我国的承包商面临的风险大幅上升，若不能合理进行索赔，将造成严重亏损。家父所在的非洲南部某国某援建项目工地就曾遭受非法武装劫掠，当地政府负责工程安保的人员根本无力与之对抗，结果导致我国工作人员私人财产受到一定损失，大量工程材料及施工机械被破坏。事件发生后当地政府虽承诺补偿损失并调遣军队替代现有的安保人员，但是实际补偿远远不足

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