经典国际私法试题及答案(2)

8、根据我国《民事诉讼法》的规定，国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，当事人可以直接向下面哪些法院申请？（AC） A．被执行人住所地中级人民法院 B．被执行人住所地基层人民法院 C．财产所在地中级人民法院 D．财产所在地基层人民法院

9、我国加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》时提出声明，反对采用（BD）方式在我国境内送达法律文书。 A. 中央机关送达 B. 邮寄送达 C.公告送达

D. 案件关系人直接送达

10、根据《纽约公约》规定，被请求承认和执行的机关可以依据仲裁裁决的执行义务人提出的哪些理由，拒绝对仲裁裁决予以承认或执行？（ABCD） A．仲裁协议无效 B．仲裁庭超越权限 C．仲裁庭的组成不当

D．未给予适当通知或未能提出申辩

三、名词解释（每题5分，共20分） 1、胡伯三原则

“胡伯三原则”是可以概括荷兰学派国际礼让基本内容的三项原则，即： （1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，在境外则无效； （2）凡发现在其境内的人，包括常住的与临时出现的，都可视为主权者的臣民； （3）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让他在自己境内保持其效力，只要这样做不至损害自己的主权权力及臣民的利益。 2、准据法

准据法是国际私法上特有的法律术语之一，指被冲突规范所援引的、用来确定涉外民事法律关系当事人具体权利与义务的某一国家的实体法或某一国际公约、国际惯例中的实体性规定。

3、外国法人的认许

所谓外国法人的认许，即对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民事活动的前提。 4、国际民事诉讼管辖权

国际民事管辖权指一国法院根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法的规定对特定的民事案件行使审判权的资格，属于司法管辖权。

四、论述题（每题10分，共20分）

1、试述我国国际私法的正式渊源主要有哪些？

作为行为规范的国际私法，必须由国家以一定的形式表现出来，才能为人们所了解，也才具有法律上的效力。这些用以表现国际私法规范的各种具体形式，就是国际私法的渊源。

国际私法的渊源主要包括：

（1）国内成文法。国际私法规范最早是在国内立法中出现的，是国际私法是古老的和最重要的法律渊源。在国内成文法中有三种规范属于是国际私法的渊源，即国内法中的冲突规范，国内法中有关外国人民事法律地位的规范，国内法中有关国际民事诉讼程序的规范。

（2）国内判例。所谓判例，是指法院的判决可以成为以后审判同类案件的依据。一国法院的判例是否属于该国国际私法的渊源，在各国间做法是不同的。大陆法系国家早先一般不承认判例是法律的渊源，而英美法系国家一般都承认判例法。我国不承认判例可以作为法律的渊源。

（3）国际条约和国际惯例。我国《民法通则》第142条第2款、第3款分别规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”在《中华人民共和国民事诉讼法》的第238条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这就表明，就我国国际私法来说，其渊源也包括有国际条约和国际惯例。

2、试评述我国关于涉外侵权法律适用的法律规定

我国《民法通则》第146条对侵权行为的准据法作出了基本的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同的或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域

外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”这里之所以适用侵权行为地法，主要是考虑到侵权行为具有一定的属地性，侵权行为的赔偿也与行为地联系密切。 由于我国把侵权行为地法作为一项基本原则确定下来，关于侵权行为地的认定就显得至关重要。但我国立法没有对侵权行为地的认定作出明确规定，只是最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中解释说：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”我国《民用航空法》第189条规定：“民用航空器对地面第三人损害赔偿，适用侵权行为地法。民用航空器在公海上空对水面第三人损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。” 我国《海商法》对船舶碰撞的损害赔偿法律适用也作了明确规定，即船舶碰撞的损害赔偿适用侵权行为地法。 最后，再对我国立法不足之处作出总结与思考。

五、案例分析题（20分）

甲公司是营业地在北京的一家中国公司。2006年7月1日，甲公司给营业地在B国的乙公司发传真，希望与后者建立业务关系。在传真中，甲公司表示，通常它给客户的最优惠价格为在报价的基础上的9折，但为了表明其与乙公司建立业务关系的诚意，它愿意给对方8折的特别优惠。2006年7月3日，乙公司回函，表示接受此价格。两公司遂于7月10日订立了一份合同，合同约定甲公司以报价的8折价出售给乙公司1，000套货物，合同的一切纠纷交由“中国国际贸易仲裁委员会（CIETAC）”仲裁。该合同顺利履行。2007年1月5日，乙公司给甲公司邮寄了一份特快专递，信中表示，计划再从甲公司购买1000套相同货物。2007年1月8日，甲公司回传真，表示非常乐意继续供货。2007年1月10日，乙公司发传真给甲公司指明，除交货日期外，其他条款全部比照2006年7月10日的合同条款。接到此传真后，甲公司给乙公司发出一份“确认函”，指出，这次货物价款应为报价的9折，因为8折优惠只是第一次为了表明其诚意而特别给出的价格，并不适用今后的合同。当天，乙公司回电，指出价格应为报价的8折，否则将中断与甲公司的业务往来；电话交涉未果。2007年4月2日，甲公司获悉，乙公司已从别的公司定货，此消息为乙公司确认。甲公司遂以乙公司违约为由，要求乙公司赔偿损失。试问：

（1）如果甲公司将纠纷提交CIETAC仲裁，但乙公司辩称，第二份合同并没有成立，因此不存在仲裁条款，故CIETAC没有管辖权。你认为CIETAC是否管辖权？为什么？（5分）

（2）如果甲公司将纠纷诉至北京某人民法院，而乙公司没有提出异议，并应诉答辩，请问北京的法院是否有管辖权？为什么？（5分）

（3）如果此纠纷交由CIETAC仲裁，CIETAC组成的仲裁庭裁定其有管辖权、并认定双方缔结了第二份合同，这时，甲公司和乙公司约定该合同纠纷适用瑞士法律，而B国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，请问仲裁庭应如何解决本纠纷实体问题的准据

法？为什么？（5分）

（4）如果该纠纷由北京的法院行使管辖权，甲公司和乙公司约定该合同纠纷适用B国法律，而B国不是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，在这种情况下，法院决定援用B国法作为案件准据法，请问法院有那些途径查明外国法？如果再穷尽了以上途径后仍不能查明B国法的，如何解决法律适用问题？（5分） （1）

有管辖权。根据仲裁条款独立性原则，仲裁条款不受主合同效力的影响。最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释”第10条进一步规定，当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。CIETAC仲裁规则第5条第4款也明确规定：合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。 （2）

有管辖权。我国民事诉讼法第二百四十三条规定：涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。 （3）

应使用新加坡法律规定。首先，CISG允许当事人排除其适用。公约第六条规定：双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。此外，我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《合同法》第126条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”据此，仲裁庭应适用新加坡法律。 （4）

最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（１）由当事人提供；（２）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（３）由我国驻该国使领馆提供；（４）由该国驻我国使领馆提供；（５）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

2007-2008学年第一学期

《国际私法》（303020013）期末考试试题（A卷）

参考答案及评分标准

考试对象：法学专业2005级

本期末试卷满分为100分，占课程总成绩的100%。

一、单选题（每题1分，共20分）

1B 2A. 3C 4A 5A 6C 7D 8D 9D 10C

11A 12B 13D 14A 15B 16B 17C 18B 19B 20B

二、多选题（每题2分，共20分）

1ACD 2AB 3AB 4BCD 5AD 6CD 7ACD 8AC 9BD 10 ABCD

三、名词解释（每题5分，共25分） 1. 胡伯三原则

“胡伯三原则”是可以概括荷兰学派国际礼让基本内容的三项原则，即： （1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，在境外则无效； （2）凡发现在其境内的人，包括常住的与临时出现的，都可视为主权者的臣民； （3）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让他在自己境内保持其效力，只要这样做不至损害自己的主权权力及臣民的利益。

2. 准据法

准据法是国际私法上特有的法律术语之一，指被冲突规范所援引的、用来确定涉外民事法律关系当事人具体权利与义务的某一国家的实体法或某一国际公约、国际惯例中的实体性规定。

3. 外国法人的认许

所谓外国法人的认许，即对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民事活动的前提。

4. 国际民事诉讼管辖权

国际民事管辖权指一国法院根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法的规定对特定的民事案件行使审判权的资格，属于司法管辖权。

四、论述题（每题10分，共20分）

1.试述我国国际私法的正式渊源主要有哪些？

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