我国对转售价格维持的反垄断法律规制完善研究(2)

2007年的丽锦案中，最高法院推翻了几乎长达一个世纪的迈尔斯案先例，判决将RPM的本身违法标准转化为合理规则分析。30

4、小结

（1）普遍标准。美国反垄断法对RPM的规制是随着经济形势、经济政策以及经济理论的变化而变化的。目前美国的反托拉斯执法对RPM适用合理规则。最高法院将合理规则解释为：“在合理规则下，调查者会衡量案件中的所有因素以判定行为是否对竞争施加了不合理的限制从而应当被禁止。”丽锦案论证道：“例如，法院能随着时间的推移来设计规则，甚至使得假设合理化。”31但在丽锦案中支持合理规则的意见并非一致。以Brewer法官为代表的少数派仍支持对RPM适用本身违法规则。他们的意见与那些反对RPM的经济理论基本一致，同时也指出并未出现经济、社会变化来废止对RPM适用本身违法规则。（2）市场支配力要求。合理规则通常要求被告具有市场支配力从而被判违法。这一观点也为丽锦案所采用：“除非制造商或零售商具有市场支配力，否则它们就无法滥用RPM来达到反竞争目的。”32（3）安全港。目前，美国反托拉斯执法机构没有再制定纵向限制指南。因此，RPM不存在安全港。

（二）欧盟竞争法对转售价格维持的规制 1、欧盟处理转售价格维持的法律依据

（1）欧盟竞争法对于限制竞争协议的基础性规定是欧盟委员会2007年12月13日修订的《欧盟职能条约》（以下简称TEUF）第 101 条。该条的第1款不区分横向协议和纵向协议，原则上禁止一切可能影响成员国之间贸易，以阻止、限制或扭曲竞争为目的或能产生此类结果的协议、决定或协同行为，而其中的第1项规定的内容即是直接或间接地固定购买或销售价格或其他交易条件。与此同时，该条第3款关于豁免的规定同样也适用于纵向限制竞争协议。33

（2）欧盟委员会于2010年 4月20日发布了一项新的纵向协议集体豁免条例，即《欧盟委员会关于对纵向协议及协同行为适用<欧盟职能条约>第101条第3款的条例》（以下简称EU No 330/2010条例）。34该条例虽然是非立法性法案，但对在欧盟境内从事商品或服务生产和销售的企业仍然具有重要意义。

30

对于本案，国内学者已有一定研究，参见薛兆丰：《商业无边界：反垄断法的经济学革命》，法律出版社2008年版，第78页；辜海笑：《转售价格维持的经济逻辑与法律规制》，《河南政法管理干部学院学报》2008年第2期；胡欣立：《从美国法案例看我国法对纵向限制竞争行为的规制》，《经济法研究》（第7卷），北京大学出版社2010年版，第191-192页；张骏：《美国纵向限制研究》，北京大学出版社2012年版，第109-117页。 31

See Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS Inc., 127 S.Ct, 2007. 32

同前注32。 33

See Treaty on the Functioning of the European Union Article 101. 34

See Commission Regulation (EU) No 330/2010 of 20 April 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices.

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（3）欧盟委员会在2010年5月通过了《纵向限制指南（2010/C 130/01）》，（以下简称《指南》）。35指南虽然对欧盟法院和成员国法院不具有法律约束力，但在实践中有着重要的指导意义。

2、欧盟竞争法规制转售价格维持的具体方式

《EU No 330/2010》条例设置了安全港，满足以下条件的纵向协议豁免适用《TEUF》第 101 条禁止限制竞争协议的规定：（1）卖方在出售合同商品或服务的相关市场的份额不超过30%，并且买方在购买合同商品或服务的相关市场的份额也不超过30%；36以及（2）纵向协议不包括很可能损害竞争，危害消费者或并非提升效率所必须的那些限制。特别是协议中包含了某种严重损害竞争的限制，比如最小和固定转售价格，以及某些种类的地域保护，这些协议应当排除适用本条例所确立的集体豁免利益，而无需考虑企业的市场份额。37以下是图示：欧盟的竞争法与经济学p18

由此可见，RPM属于一种典型的恶性限制，一旦协议中包含了它，就会被剥夺适用集体豁免的利益。条例规定带有RPM条款的协议目标是为了限制买方制定自身售价的能力。在这种协议之下，买方必须遵循合同中指定的固定或最小转售价格。重要的是，间接的RPM机制同样也是被禁止的。例如，设定最低利润额或最高折扣水平也不被允许。相反，最高转售价格或推荐价格（或价格水平）在原则上不属于恶性限制，除非它被伪装成间接的RPM机制，比如当其与施压、惩罚或激励相联系之时。38

自从美国联邦最高法院在2007年对丽锦案做出判决之后，针对RPM适用强硬的禁止规则就在欧盟引发了强烈争议。这一争议的可能结果是，《纵向限制指南》明显放松了《EU No 330/2010条例》4（a）中被奉为神圣的违法假设的严厉性。它明确指出：“被告企业能够在个案中援引《TEUF》101（3）以效率为由提出抗辩。被告有义务证实包含了RPM的协议提升了效率，并且论证101（3）所需的全部条件业已满足。然后，欧盟委员便会着手有效地评估协议可能对竞争和消费者造成的负面效果，继而决定101（3）的条件是否满足。”39

《指南》更进一步地提到了RPM三种类型的正当理由。（1）RPM能够刺激经销商做出加倍的努力，从而在扩大产品需求的推广期内，引导他们更好地顾及制造商的利益来推销产品。（2）在特许经营或类似的适用统一销售形式的协议中，RPM对组织短期（大多数情况下是6—8 周）低价促销活动是必须的，而这种促销对消费者同样有利；第三，在某些情况下，RPM所带来的额外利润会使得零售商提供额外的售前服务，特别是对于昂贵或复杂的产品。如果很多顾客利用这种服

3536

See Guidelines on Vertical Restraints (2010/C 130/01). 同前注35，Article 3(1). 37

同前注35，preface(10)). 38

同前注35，Article 4(a); 39

同前注36，para223.

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务来做出选择，而后却向不提供服务但以更低价格出售产品的零售商购买产品，那么提供较高服务水平的零售商便会减少，甚至取消可这种可以增加供应商产品需求量的服务。RPM能够阻止销售阶段的搭便车现象。40

因此理论上，被告企业有权引用芝加哥学派学者提出的一些客观理由来抗辩禁止RPM的裁决。也就是说，实际上《指南》所带有的灵活性可能被证明是缺乏效率的。RPM所产生的大多数有效率的利益本身只是定性性质的。对于激励经销商的若干积极效果无法轻易得到《TEUF》101（3）所要求的经济上的量化检验。反过来，要在101（3）下权衡RPM定量的损害效果与获益效果也常常是十分复杂的。结果是对于行为的权衡不可避免地取决于价值判断，而这种价值判断本质上是易变、不确定和主观的。

3、小结

（1）普遍标准。欧盟委员会将RPM视为一种恶性限制，其规制方式大致类似于美国的本身违法规则。但事实上，恶性限制仅仅使得包含了它的协议排除了集体豁免的适用。这在很大程度上反映出欧盟委员会洞悉到有些行为很有可能会提升大家对于竞争状况的担忧。然而，在《指南》中，欧盟委员会却缓和了对RPM的严厉规制，允许制造商在个案中以效率为由提出抗辩。（2）市场支配力要求。RPM违法不需要有市场支配力这一要件。（3）安全港。欧盟的《EU No 330/2010条例》和《指南》设立了普遍的安全港，即30%的市场份额。然而，安全港不适用于包括RPM在内的若干恶性限制。

（三）美国、欧盟对于转售价格维持反垄断法规制的经验总结

1、共同点：《谢尔曼法》和《TEUF》都没有对限制竞争协议的纵向性和横向型进行区分，但却都在实践过程中，经过经验的累积，通过判例或立法对RPM进行规制。

2、差异性：美国对RPM的规制建基于经济分析，即具体的经济效果，而欧盟虽然对经济观点日益重视，但技术性的法律区分往往仍决定着案件结果；美国对RPM运用合理规则进行分析从而使之除外适用于《谢尔曼法》，而欧盟对RPM的个案豁免依据则是基于法律的直接规定。 四、我国反垄断法规制转售价格维持的完善路径

（一）目前我国《反垄断法》对于转售价格维持的处理模式

我国《反垄断法》第14条第1、第2款禁止了固定转售价格和最低转售价格。然而，第15条规定了基于效率和公共利益的抗辩。它表明反垄断法并不会将转售价格维持定性为本身违法。有学者对此做出了尖锐的批评“在结构上诸如‘本法禁止某某垄断行为，但若它确实有助提高效率，便不属垄断行为’式的条文和论

40

同前注36，para225.

8

断，在美国和其他各国反垄断的百年实践中其实随处可见，常被称为‘反垄断双语’···所谓的反垄断双语指的是即使在同一套法律或同一份反垄断案件的法庭判决内，仍然可以常常找到自相矛盾或含糊不清的论据···这种反垄断双语不仅能说明反垄断法还吃不准究竟要反什么，更能说明咬文嚼字是反垄断司法的本质特征。”41但是，对《反垄断法》寄望过高不切实际，徒法不能以自行，需要配套细则、法律文化与清晰的职权利构架，种种操作规则还有待完善。

虽然我国反垄断委员还未针对《反垄断法》第14条发布指南。但是在2011年1月，国家发改委颁布了《反价格垄断规定》，并于2011年2月1日生效。令人遗憾的是，它仅仅重复了《反垄断法》对于RPM的规定：第8条禁止了RPM，但第10条规定只要制造商能提供反垄断法第15条所规定条件的证据，RPM就会被许可。迄今为止我国对RPM的反垄断法规制仍然只有原则性的规定，而缺乏实际的操作规则。

（二）反垄断法规制转售价格维持的完善路径选择

1、改良路径：贯彻欧盟立法模式，制定《纵向限制指南》加以完善

我国目前《反垄断法》对RPM的规定采用的是一般“本身违法”与例外“豁免”相结合的原则，这一立法模式主要借鉴了欧盟竞争法上的豁免制度，与美国的合理规则相比，更为简明、便于操作。但总体而言，规制较为严厉。

我国政府明显认为价格竞争是多种竞争形式中最重要的一种，所以特别委派发改委来监督价格竞争，并制定了《反价格垄断规定》。42为了保护价格竞争，欧盟《纵向限制指南》规定以及丽锦案少数意见对于RPM的竞争效果分析就更为有用。因为判定制造商的市场支配力是极为耗费时间的。所以，目前我国对RPM的立法规定大体适当。43其中存在的最大问题便是《反垄断法》第15条的豁免标准过于宽泛，可操作性欠佳。需要解决的是，如何对RPM适用豁免，首先是豁免的范围问题，其次是豁免的标准问题。这也应当是反垄断委员会今后出台《纵向限制指南》涉及到RPM时的着力点。对此，可以借鉴欧盟前述对于RPM个案豁免的标准：新的市场进入者、短期促销以及防止特定产品的搭便车。当然，更为细致的豁免因素可融入美国RPM的经济分析。

图表3：转售价格维持效率争议的具体因素

41

参见薛兆丰：《商业无边界——反垄断法的经济学革命》，法律出版社2008年版，第167页、第183页。国内学界对于《反垄断法》纵向垄断协议规定的批评意见较多，可参见唐晋伟：《试析我国<反垄断法>规制垄断协议的立法模式》，载《行政法学研究》2008年第1期；许光耀：《<反垄断法>中垄断协议诸条款之评析》，载《法学杂志》2008年第1期；李平：《垄断协议认定权及其相关问题研究》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2008年第6期。 42

发改委的一项主要职责是负责组织制定和调整少数由国家管理的重要商品价格和重要收费标准，依法查处价格违法行为和价格垄断行为等。参见http://www.sdpc.gov.cn/jj/default.htm，浏览日期2012年10月15日。 43

我国目前对于RPM的立法规定的赞同意见亦可参见何治中：《美国反垄断法对最低转售价格维持 的规制原则变迁与启示》，载《金陵法律评论》2008年秋季卷。

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产品/销售性质 产品的复杂性 消费者的成本 消费者的购物习惯 购物方式 顾客掌握的产品信息 性价比 消费者产品差异性认知 产品生命周期的位置 零售业的进入障碍 零售业的经济规模 最强示例 高度复杂或技术性强 昂贵 一次性购买 普通的零售商店 有限了解 体验品和信任品 不清楚—低端品牌 新的 低 小 最弱示例 简单或没有技术性 便宜 重复购买 便利的大型购物中心 通晓产品细节、特性 搜寻品 清楚—高端品牌 已证实的或成熟的 高 大 综上所述，反垄断委员会在今后的《纵向限制指南》中可在原则上判定RPM本身违法，但可以个案中综合考虑上述因素加以豁免。 2、变革路径：改采美国合理规则，转变现有规定

有些学者指出，规制RPM可采用合理规则的经济分析框架。44综合他们的见解，大致可从动机→条件→效果三个阶段来考虑RPM的法律后果。首先，考虑当事人的动机是为了提高效率还是为了获得垄断地位及利润。其次，考察实施RPM的市场环境。有学者指出：“满足一些条件时，控制转售价格会构成危害，这些条件包括：转售价格的生产商必须形成对销售市场的垄断；实行转售价格维持的生产商比例较大。”45更有学者进一步指出了具体因素：“在行业的一个或两个阶段存在高额加价；高额利润；稳定和大量的市场份额；高且稳定的市场集中度。”46最后，还要权衡实施RPM的效果，尤其要注意制造商从私人效率改进中的获益能否传递给消费者。为了避免过于繁琐的合理规则分析，还可以借鉴欧盟的安全港规则。设置一个RPM30%（仅供参考，可随着司法实践的累积而确定）市场份额以内的安全港。在安全港之内，RPM是合法的。逾越了安全港，则按照合理规则分析。

五、总结

44

参见于立、吴绪亮：《纵向限制的经济逻辑与反垄断政策》，《中国工业经济》2005年第8期；辜海笑：《转售价格维持的经济逻辑与法律规制》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第4期；许光耀：《转售价格维持的反垄断法分析》，《政法论丛》2011年第4期。 45

H. Hovemkamp, Intra-brand restraints on distribution, Federal antitrust policy (2nd Ed), West Press Corp., 1999, p.141. 46

P. Dobson & M. Waterson, Vertical Restraints and Competition Policy, Maxwell Press,1996, p.58.

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鉴于RPM复杂的福利效果，反垄断法规制无可避免地就要对提高效率与损害竞争这两种效果进行价值考量。美国反托拉斯法注重经济效率，采用了合理规则的分析方式。而欧盟竞争法更注重抑制损害竞争效果，采取了原则禁止加个案豁免的模式。可以说，两者各有利弊。我国对于RPM的反垄断法律规制才刚起步，缺乏可操作性，故而应借鉴国外经验加以弥补。本文提供了美国、欧盟模式这两种可供选择的路径。至于今后具体的规制方式，端的有赖于司法实践经验的累积以及能够连接理论与实务的研究工作的展开。

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