完善上市公司治理结构的困难与对策(2)

我国上市公司董事会权力设置中缺乏足够的制衡机制以监督董事履行诚信、勤勉和谨慎义务董事会的构成为控制上市公司的关键也是决定上市公司能否持续健康发展的重要因素就目前国内经过股份制改造上市的公司董事会的实际状况来看存在明显的不足一方面是董事长与总经理职位的合二为一另一方面则是经营层占据董事会的大多数席位形成内部董事占据优势的格局于是管理层可以对自我表现进行评价根据实证分析1998年我国上市公司中内部人控制制度(即内部董事人数／董事会成员总数)为100％的有83家占样本数的20．4％；50％以上的公司占78．2％；在所选530家样本上市公司中董事长和总经理由一人兼任的有253家占样本总数的47．7％可以说董事会实际上很大程度地掌握在内部人手中这种局面的产生当然与上市公司的股权结构过分集中有关同时也与第一大股东对董事会过分渗入第一大股东与上市公司“混为一体”使上市公司董事会失去应有的独立性有关董事会作为所有者股东和经营者经理阶层间的重要枢纽若不能较好地实现其在公司治理结构中应有的作用则对股份公司的长期发展和保护外部股东利益危害甚大从实际情况分析需解决以上问题其核心要素在于保证董事会相对独立于公司控股股东、内部经理阶层从而保证董事会独立判断公司事务、决策公司经营大股东控制或内部人控制董事会都会导致公司治理结构的不平衡因此实行董事长和总经理的两职分离即将公司

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的“立法”系统和“执法”系统分开也许能够部分地解决公司内部制衡缺乏的问题董事长和总经理两职是否应当分离在理论上存在争议从委托代理理论来说董事长作为董事会代表与总经理的职位之间是监督与被监督的关系如果两职合一就意味着总经理自己监督自己而且导致董事会被内部人控制为了维护董事会监督的独立性和有效性两职应当分离并且两职分离有利于减少关联交易防止控股股东侵害其他小股东的利益而现代管理理论认为两职合一有利于作为公司资产“管家”的总经理提高创新和开拓能力使企业适应不断变化的市场环境及时决策有助于提高企业的经营业绩还有一种基于资源依赖假定的理论认为两职是否合一要根据企业具体面对的环境来确定不能一概而论地确定两职分离好还是合一好一个有效动作的上市公司董事会到底具备那些特征呢?首先从它的人员构成看董事会多数成员应该是本公司各类股东的代表避免一种类型股东垄断董事会的情况而且代表非控股股东董事特别是独立董事在若干关键问题上具有否决权对于防止控股股东损害其他股东利益十分重要其次从它的组织构成看由于董事会的主要功能一项是检查和监督公司的长期投资战略为了履行这一职能公司董事会倾向于专门成立财务委员会和长期战略委员会或称战略发展委员会另一项功能就是减轻和缓和股东和最高管理层之间的代理冲突一般而言倾向于在董事会中设立审计委员会和报酬委员会这样两个委员会来扮演

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独立监督者的角色大型上市公司还可能设立提名委员会和公司治理委员会来辅助董事会进行公司治理三、修改《公司法》已成当务之急1993年12月新中国第一部《公司法》获得全国人大常委会通过并从1994年7月1日起开始施行《公司法》是在《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》的基础上形成的对促进国有企业转变经营机制和规范公司动作具有重要作用为国有企业和其他所有制企业改制、上市提供了重要的法律环境但由于《公司法》形成于我国计划经济向社会主义市场经济的转轨时期不可避免地带有计划经济的痕迹其不足之处主要表现为(1)现行的《公司法》比较突出地表现出对国有企业和其他所有制企业不同的规定带有一定程度上的“所有制歧视”如国有大中型企业公开发行股票和上市的条件上可以放宽、国有企业发行公司债券可以优先、国有企业可以设立独资的有限责任公司等因此在一定程度上可以说是一部国有企业公司制改造法(2)股东大会、董事会、监事会、经理层四者之间的权力制衡机制不平衡导致该拥有的权力没有得到不该拥有的却被赋予比如公司经营方针和投资计划的决策权、公司增减资的决策权、公司债券发行的决定权等权力我国《公司法》将它们赋予了股东大会而西方公司法流行的惯例是将它们授予董事会；(3)到底应该是公司董事长还是总经理作为公司的法定代表人?理论界与实务界争议很大西方国家一般规定为CEO(首席执行官)我国公司法规定

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为董事长这是中国特色但同时公司法对董事长职权的规定却很少、很模糊和法定代表人的地位不相称；(4)对保护中小股东权益的规定比较欠缺；(5)《公司法》调整的内容与其他法律有重叠之处如职代会、监事会、审计委员会三者之间的监督权力重叠问题等从完善上市公司治理结构的角度现行《公司法》需要修改的内容主要包括(1)确立集团公司和控股公司的法律地位；(2)全面恢复股票的流通性公司高级管理人员持有的股票禁止流通改为限市流通；(3)设立保护少数股东权益的法律制度增设累积投票制条款增设限制控股股东表决权条款增设关联交易股东回避表决条款增设股份购回请求权条款增设股东对召开临时股东大会享有提案权的条款增设派生诉讼条款；(4)增设独立非执行董事完善监督机制提供监事会更多的监督措施和手段；(5)引入员工持股计划和管理者期权机制完善激励机制；(6)为挽救行将破产的大公司增设重整制度；(7)强化对董事、监事的约束建立董事、监事个人赔偿责任提高处罚力度等等四、结语本文认为完善我国上市公司治理结构的主要困难在于上市前的企业旧体制被上市公司沿袭下来比如所有者缺位政府对上市公司的过多干预等等问题仍然没有得到很好解决因此要完善我国上市公司治理结构需要政治、法律和经济体制的配套改革对于如何完善我国上市公司治理结构本文提出有效运作的董事会是完善我国上市公司治理结构的关键最后市场经济是法制经济但由于《公司法》

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形成于我国计划经济向社会主义市场经济的转轨时期很多方面已经不适应建立健全现代公司制度的要求因此修改《公司法》已成当务之急作者李连军

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