浅议用人单位事实劳动关系法律风险及防范措施

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浅议用人单位事实劳动关系法律风险及防范措施

作者：陈宋绯

来源：《法制博览》2013年第07期

【摘要】本文站定人力资源管理者的视角，通过剖析劳动法规，从用人单位的层面分析认定事实劳动关系，总结出事实劳动关系的三种表现类型，进一步明析用人单位在劳务关系中 的责任和义务。

【关键词】事实劳动关系；用人单位；法律风险

劳动法中所称的劳动关系，是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者，根据劳动法的规定，签订劳动合同，接受用人单位的统一管理，劳动者成为用人单位的成员，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系[1]。

一、形成事实劳动关系的情形

（一）无书面劳动合同而形成的事实劳动关系

造成事实劳动关系的常见原因是用人单位没有与劳动者及时签订书面形式的劳动合同。没有及时签订书面劳动合同分为两种情况：第一种是从劳动者到用人单位报到上班的第一天起，直到离开此单位，一直没有签合同。第二种情况是劳动者与用人单位的第一个书面劳动合同已经到期，用人单位继续使用劳动者，但却没有签第二份书面合同。

通过对法律的解读，部分学者认为劳动合同的法定形式是书面形式，法律也只承认书面形式的劳动合同。从更深层次的理解看，法律并非只认可书面形式的劳动合同，实质是倡导签订书面劳动合同。因为在《劳动法》中没有规定不采用书面形式的劳动合同就是无效劳动合同，而且规定用人单位员工提供有偿劳动形成劳动关系，法律就保护劳动者的权益。从这方面看，只要形成劳动关系，没有损害国家和社会的公共利益，法律上就肯定未签订书面形式劳动合同的效力。2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起一个月内应当及时订立劳动合同，如果自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，则视为已订立无固定期限劳动合同。如果用人单位恶意违反以上的规定，则需要向劳动者单方面支付两倍的工资。由此可见，我国立法旨在倡导签订书面劳动合同，也承认书面劳动合同签订的重要性，但书面合同形式仅仅是劳动关系成立的形式要件。 （二）无效劳动合同形成的事实劳动关系

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无效劳动合同是由主体不合格、合同内容违反法律规定、合同意思表示瑕疵所致[5]。 1.主体不合格形成事实劳动关系

这里所说的主体，包括用人单位和劳动者。用人单位欠缺合法的主体资格，主要是指用人单位不具备合法的营业资格，其中包括尚未取得经营许可证或者经营许可证还在办理中的情形，以及被相关机关依法吊销经营许可证。劳动者主体不合格主要是指，劳动者为不具备民事行为能力的未成年人，以及外国人在我国的非法就业等情形。法律规定因主体资格不合格，而形成的劳动关系按照事实劳动关系处理，且全部责任由用人单位负责。用人单位需要向劳动者支付相应报酬，并且支付赔偿金。 2.内容违法形成事实劳动关系

内容违法指的是用人单位违背法律法规雇佣劳动者从事违法活动，具有损害国家和社会的利益风险，或者已经损害到国家和社会的利益。例如用人单位招用劳动者从事生产假币、非法制造或是从事黑社会性质的活动，劳动者提供的劳动违反了法律的规定，威胁到社会安全。用人单位需要向劳动者支付劳动报酬外，劳动者和用人单位的非法收益均需上缴，且会受到法律的制裁。

3.意思表示瑕疵形成事实劳动关系

劳动合同的签订过程中，法律强调自主、真实的意思表示，相反，在欺诈、胁迫、乘人之危等情况下签订劳动合同，就认为是意思表示瑕疵。在用工紧张的情况下，用人单位采取欺诈、胁迫、乘人之危等情况下与劳动者签订合同的情况更多。在违背劳动者真实意思表示前提下签订的合同，依据《劳动合同法》第38条规定劳动者可以随时通知解除，并有权利向用人单位要求劳动报酬和经济补偿。如因此给劳动者造成损失，劳动者可以依据第86条规定要求经济赔偿。

劳动者以欺诈的手段与用人单位签订的劳动合同，是因意思表示瑕疵形成事实劳动关系的另一个方面。如果情节不严重，视为一般违法行为，用人单位可以随时通知解除劳动合同。劳动者只可以请求劳动报酬的支付。劳动者给用人单位造成损失的，应根据实际损失进行赔偿。 （三）双重或多重劳动关系形成的事实劳动关系

双重或多重劳动关系是指主体的双重或多重化，表现为一个劳动者同时与两个或两个以上的用人单位建立劳动关系。目前这种劳动关系大量存在，如停薪留职，即劳动者保留与原用人单位的“劳动”关系，原用人单位为其保管档案，代交社会保险等，但劳动不提供事实劳动，不领取相关报酬。还有一种双重或多重劳动关系的典型是“兼职”。有人认为，《劳动合同法》第91条关于“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”的规定表明法律禁止劳动者与多家用人单位建立劳动关系；但从法条的逻辑来看，应该是承认双重或多重关系的，承认的前提是劳动者的这种兼职

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