法理学经典论述100题汇总(8)

解释的标准。事实上，任何长期存在的法律制度都有一个坚定的正义基础，并接受它们评价，因为人们无法单凭暴力长久维持非正义的法律制度。

（2）正义对法律的进化有极大的推动作用。法律进化是在一定的社会中实现的，是社会进化的表现和动力（也可能是阻力）。这并不是说作为观念的正义对法律的进化不起作用。相反，社会对法律的推进主要是通过正义得以实现的。法律的形式方面和实质方面的进步都离不开正义的推动，主要表现在：第一，正义推动了法律精神的进化。法律的根本进步在于法律总体精神的进化，同样的法律话语在不同的法律精神下面会产生完全不同的含义和社会效果。法律精神进化的主要动力在正义。这一方面最典型的例证是法律现代化。正是正义推动了法律内在价值的转换；由前现代的特权、压制、国家本位走向现代的平等、自由、个人本位（人权）。自由、平等、权利的精神家园正是正义。第二，正义促进了法律地位的提高。法律在社会控制系统中的地位大致有两种形态：人治型和法治型。在人治社会中，法律的控制能力不足，它从属于统治者的权力意志；在法治社会中，统治者的权力意志服从法律，正是正义观念推进了法律由人治型法向法治型法转换。亚里士多德当年提倡法治反对人治的第一条理由就是法治比人治公平。第三，正义推动了法律内部结构的完善。这里最突出的表现是控权立法的产生与完备。正义与自由、平等不可分，政治正义要求一个产生于民众、服从民意、保障基本人权的政府。正是在正义的推动下，法律内部结构发生了很大的变化，使法律更适合于保障人权和防治社会弊害。首先，正义观推动了宪法的产生。宪法是权利法，也可以叫正义法（真正的宪法，不是钦定宪法），宪法是权利宣言，它的作用是通过宣示一组权利作为政府的边界以限制政府，通过规定政府的结构与权力限制政府妄为。其次，正义推动了控权行政法的产生与完善。再次，正义推动了程序法质与量的提高。正义的不变内容主要是程序性的，严格的程序可以排斥重要的不正义，所以程序法的完善、程序法成为法律体系的重要组成部分应当归功于正义。最后，正义提高了法律的实效。正义的重要内容之一是对社会的一致、公正的管理。对法律来说，就是法律应当得到良好的实施，官方行为应与法律保持一致。

法促进和保障国际正义

答：法促进和保障国际正义体现在如下方面：

负责任的法学家的正义关怀历来是超越单一社会的，他们不仅寻求不同社会之间的正义，也关怀处于不同社会之中的人之间的正义。前者是一个传统的“国际法”问题，而后者的实质则是一个“超国家法”问题或世界法问题。

法律与国际正义产生关联是人类社会进步与法律进化的产物。早期的法律作用通常局限于单一社会之中，对不同社会中的人的关系的处理是高度或然的，或不在法律规范之下。当然，我们这样说，并不是说古代社会不存在不同社会之中的人的正义，而是说这种正义是没有可以预期的规范保障的。国际关系的法律化是现代社会的产物。现在，进步人类已经提出了建立世界法治社会的任务。这就对法律在实现国际正义中的作用提出了更高的期望，同时也提供了更好的观念条件。

法律起码在以下几方面促进国际正义：（1）促进国家之间的平等相处，废除不人道的殖民主义。国家不论大小一律平等，是平等原则在国际法中的体现，这就提供与保障了最为重要与基本的国际正义。这一非殖民化的实现是以国际法的形式实现的。（2）为不同国际社会主体间的交往提供了正当程序，这不仅产生程序正义，而且通过这一正当程序产生了更多的实质正义。（3）促进和平解决国际纠纷。弱肉强食曾经是国际社会的常态；现在，暴力解决纠纷不仅不具备正当性（对严重违反国际法者的惩罚是例外）而且为国际法所不容。国际关系中对暴力的祛除无疑是对国际正义的一大促进。（4）对国际自然资源的合理分配和为弱化因发展不均衡所产生的不正义提供了规范保障。由于国家发展的不平衡，发达国家与发展中国家对世界自然资源的占有能力存在天壤之别，如果“任其自然”，则会产生严重的不公；同样由于发展的不均衡，不同国家在国际竞争秩序中的地位不同，由于后发展所造成的不利，如果任由“竞争”规则起作用，则对于发展中国家无疑构成严重不公，所以，应当对发展中国家提供必要的优惠或帮助。这方面法律正在起到越来越大的作用，例如，WTO规则对发展中国家的某种优惠（尽管很不够）、在联合国的组织下国际社会对发展中国家的救助等等。（5）制止国际犯罪行为。这里的国际犯罪行为不仅指跨国犯罪，也包括国家的犯罪。前者例如跨国贩卖妇女儿童、贩毒、国际恐怖主义。国家的犯罪虽然不多见，但是它往往带来严重的后果。二战以来，在联合国与国际法的框架内，人类已经成功地制止了一些国家的犯罪行为，例如，成功地制止了

伊拉克对科威特的侵略。

试论政策与法律的区别。

答：在社会主义国家，共产党的政策和国家的法律是两种最重要的社会调整机制。政策和法律在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、社会目标等根本方面是高度一致的。然而，二者毕竟是社会上层建筑中的两种不同的现象，各有其自身的特殊性。

第一，所体现意志的属性不同。法律是由国家制定或认可的，通过国家机构所反映的人民的意志。而政策本身则是党的主张，不具有国家意志的属性。尽管法律的制定经常以政策为依据，是法律化了的政策，但无论如何，在执政党的会议上是不能制定国家法律的。政策要转化为法律，需要通过国家机关按照法定程序加以制定。这种转化不只是简单的程序性问题，而且有实质性的内容。

第二，表现的形式不同。政策作为党的文件，是以纲领、宣言、声明、指示、建议等等形式出现的，它的内容相对来说规定得比较原则，带有号召性和指导性。法律作为国家的规范性文件，具有确定性和规范性；它以国家名义规定人们的权利和义务，便于国家机关和公民对它的普遍遵守和执行，也便于人民群众对执法进行监督。

第三，实施的方式不同。法律是由国家强制力保证实施的。政策的贯彻执行则不是依靠国家强制力。党的政策是由党的组织制定的，它对党的组织和党员具有约束力，对违反政策的党的组织或党员要给予党的纪律处分。 第四，调整社会关系的范围不完全相同。由于党对国家、对社会的领导主要是依靠政策来实现，因此党的政策在社会生活的许多领域发挥着指导作用。

法律一般是调整那些对社会整体状况有直接和普遍影响的社会关系，如关于国家的经济制度、政治制度、国家机关的组成、职权和相互关系、公民的权利和义务、诉讼程序等。这些都是由宪法、法律、行政法规等来调整的。尽管政策和法律调整的社会关系有交错和重合，但是总体上调整范围差别很大。国家在制定法律时，不仅要参照政策，还要参照其它因素。政策并不都要上升为法律，法律也并非都从政策而来。

试论政策和法律的相互联系和作用。

答：

第一，政策对法律的作用。党的政策，特别是党的总政策和基本政策是制定国家法律的基本依据。这就是政策对立法的指导作用。在我国，共产党是人民利益的代表，党的政策是在集中全国人民共同意愿，反映客观规律的基础上产生的。因此，在制定法律时，以政策为依据，通过法律形式把政策定型化、条文化、规范化，也就能够保证法律体现全体人民的利益和意志。在实施法律时也不能脱离党的政策的指导，党的政策特别是具体政策，有助于法的执行和适用与形势相适应，促使法律的实施合乎实际。在没有法律明文规定的情况下，可以按政党政策办事。虽然在有些情况下，政策可以起法律的作用，但只能发生在国家法制不健全的时期，乃是一种暂时的现象。随着立法日益健全、已经基本有法可依的情况下，就必须既要贯彻执政党的政策，更要强调依法办事，依法治国。

第二，政策的制定和实现离不开法律。法律体现了政策的精神和内容，有时政策可以直接成为法律的构成要素。 首先，法律以国家意志的属性保证政策的实现。也就是说，政策一旦通过国家机关制定为法律，便获得了国家意志的属性，从而具有了普遍约束力，社会各个团体、组织和个人都必须加以遵守。这样，就使得政策在整个社会范围内得以实现。

其次，法律以国家强制的属性保证政策的实现。政策和法律在实施手段上是不同的，法律的国家强制性使它具有最高的权威性和效力，政策一旦转化为法律，就应得到坚决执行，不允许触犯其权威，从而保证政策得到最有效地实现。

再次，法律以国家规范的属性保证政策的实现。政策一旦法律化，便成为规定人们可以做什么、应该做什么、不应该做什么的行为规则，就转化为具体的权利义务。这样，就有利于国家机关、政党、社会团体、企事业单位以

及公民对它的遵守和执行，从而有利于政策的实现。

总之，法律的制定与实施离不开政策的指导，政策的贯彻和实现也离不开国家法律的推动和保证。

第三，解决执政党的政策和国家现行法律矛盾的原则。从整体上说，法律和政策是统一的，一致的。但是，在实际生活中，由于客观形势的发展变化，原来与法律相一致的政策已经发生了变化，而法律还没来得及修改，这时两者就可能发生矛盾；也可能由于政策脱离已经发生变化的情况或原本就不够正确而与某些法律规定相矛盾。所以，我们时常面临如何处理法律与政策的矛盾问题。处理此类矛盾问题需要注意把握以下两个方面：

一方面，执政党领导人民制定了宪法和法律，党必须在宪法和法律的范围内活动，必须坚持依法执政。当政策和法律出现矛盾时，应当按照法律办事，不能只强调政策对法律的指导作用，而忽视法律对政策的制约作用。宪法规定：各政党都必须遵守宪法和法律；一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究；任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

另一方面，在具体问题的处理上，要从实际出发，区别对待。如果实践证明，是执政党政策失误或者不当，就必须及时改变政策；如果是某项法律或某个法律条文确实已经过时，不能适应形势发展的需要，则应及时地通过法定程序对法律加以修改补充或另立新法。

法与道德的区别

答：法与道德的区别可以概括为以下几点：

第一，表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的，表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的，作为“社会意志”，它有多种多样的表现形式，如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等等。当然，其主要的表现形式是社会舆论。

第二，违反的后果不同。违反法律将承担法律责任，受到法律明确规定的制裁。违反道德者通常受到社会舆论的轻蔑、批评、谴责，如果他是某一组织的成员，还可能同时受到所属组织或群体的处分。

第三，调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务，通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务，在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。

第四，调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为，道德则同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。

第五，规范体系的结构不同。法律规范体系，从横向看，是由宪法、行政法、民商法、刑法、诉讼法、等并列的法律部门组成的；从纵向看，是由不同效力层次的规范构成。从纵横交叉看，是由各种法律制度（政治法律制度、经济法律制度、文化法律制度、审判法律制度等）有机地联结在一起的。而道德规范体系则是由个别的道德规范直接组成的，它没有类似法律制度的道德制度，其规范体系有机组合和体系的严密程度，均无法与法律相比。因此，法律有巨大的组织功能，而道德在这方面只能当配角。

简述基本权利的含义。

答：法律意义上的人权，在我国自“五四宪法”开始即以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。所谓基本权利，不过是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。基本权利中的“基本”有如下六方面含义：

第一，基本权利对人的不可缺乏性。 第二，基本权利的不可取代性。 第三，基本权利的不可转让性。 第四，基本权利的稳定性。

第五，基本权利的母体性。基本权利具有繁衍其他权利的功能，它在整个权利的大系统内起着中轴的作用。

第六，基本权利在当代文明各国具有共似性。

简述人权的司法救济。

答：司法救济是人权的法律保护体系中的重要环节，是人权的法律保护的最后一道防线。首先，司法为解决私人主体之间的人权纠纷提供了一种公正的、值得信赖的、有效的渠道。其次，司法是纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制。从人权保护的实践来看，人权所面临的最大威胁，不是来自私人主体，而是来自拥有行政权的行政机关。而纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制就是行政诉讼。再次，在实行司法审查制度的国家，司法是排除反人权的立法的重要机制。司法机关通过行使司法审查权，可以宣布违反宪法的人权条款的议会立法或行政立法无效，从而排除反人权的立法。最后，但并非不重要的是，符合正当程序和法治原则的司法程序和司法过程，本身就是对试论人权与公民的基本权利的概念。

试论人权与公民的基本权利的概念。

答：（1）人权是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。人权中的“人”，可以解释为“自然人”、“人民”、“市民”、“公民”、“国民”、“民族”、“种族”、“集体”甚至法人，它回答的是主体问题。人权中的“权”，可以解释为“自然的权利”、“市民的权利”、“国民的权利”、“人民的权利”、“公民权”、“基本权”、“宪法权”、“公民的基本权利”等，它回答的是人权在所有权利中的地位问题。

作为制度意义上的人权，是资产阶级国家建立之后才有的事情。但资产阶级国家形成之后，人权随着进入法律领域而被分解为两部分，一部分被认为先于国家和高于国家，这部分仍被直呼为人权；另一部分被认为后于国家和基于国家，认为它们是与政治共同体紧密相联的权利，这部分被称为公民权。

（2）法律意义上的人权，在我国自“五四宪法”开始即以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。所谓基本权利，不过是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。基本权利所直接否定的对立物是特权制度和奴役制度。基本权利中的“基本”有如下六方面含义：

第一，基本权利对人的不可缺乏性。只要是人，就有相同的要求，这就是“获得独立的人格并保证展现人格”。基本权利正是这样一些表明一个人不依附另一个人而与人人具有同等人格与尊严的、使人得以自立的权利。 第二，基本权利的不可取代性。被视为基本权利的权利，每一项都代表着人参与社会生活深度和广度的一个方面，将人从任何一类社会关系中隔离出去，都预示着人的不完整。

第三，基本权利的不可转让性。基本权利的不可替代性是对国家而言的，它要求国家不得随意更改公民所享基本权利的种类。基本权利的不可转让性是对公民个人而言的，它要求公民在基本权利面前约束自己的任性，通过自律以珍惜基本权利。公民既不能放弃基本权利，也不能把基本权利转借于他人。

第四，基本权利的稳定性。基本权利的绝大多数种类是按时间效力划分出来的永久权和不直接对应义务的绝对权。它与人的人身相始终，在人生命的整个旅程中是稳定不变的。基本权利的稳定性还有第二方面表现，即对于国家立法来说，一旦认定某些权利是人的基本权利，法的修改和废除一般不再对基本权利有效，政府的变易、国家制度的改革、政策方针的调整，基本权利不随之而被取消。基本权利是限制宪法修改而为立法权划定界限的尺度，宪法的刚性主要是靠基本权利的稳定性来体现的。

第五，基本权利的母体性。基本权利具有繁衍其他权利的功能，它在整个权利的大系统内起着中轴的作用。 第六，基本权利在当代文明各国具有共似性。能够以保障人权最低限度实现为文明标准的现代各国，尽管社会制度不同，文化背景和传统有很大的差异，但在人权内容的肯定上却有共同性或相似性。不管国家制度有多大的本质不同，社会是由人构成的这一点是相同的，共同的人的社会总能找到如何对待人的共同标准。

试论人权的价值。

答：没有人权的社会，人的价值也就无从体现。肯定人的价值的一般方法是肯定人的人权，抹煞人的价值的常用方法是否定、剥夺、压制或践踏人的人权。国家对人权的态度直接表达着国家的性质。人权对人的价值表现为： 首先，人权是人的利益的度量分界。人权的本质属性首先表现为利益，无论利益的表现形态是物质的还是精神的。它是人实现利益的手段，并且是最可靠最有效的手段。人权对于人的利益价值并不必然产生人对私利无限膨胀的结果，人权所体现的利益有着两方面的道德要求，即既是利己的，又是无害于人的。人权所以具有普遍性，原因就在于人权所要求的利益符合道德的一般标准，所以人权对于人的利益价值在于它使利益关系道德化，人权的无害性是所有利益都必须遵循的度量分界。

其次，人权是人关于公共权力评价的道德标准。公共权力能否善待于人是人权有无的道德标准。公共权力如果为人权而设，为人权而运作，性质受人权所判断，便可避免恶政。人权的主流精神始终是防止和抵抗公共权力走向恶政，在公民和国家的关系中，人权对于人的价值表现为以人权制约国家以善待它的公民。

再次，人权是人和人和谐相处的共同尺度。创造和谐而不是冲突是人权的内在要求。和谐的社会状态以安全和平为显著标志。安全对应着秩序，和平排拒暴力，人权有着建立秩序和消除暴力的功能。人权的政治表现为民主，它的法律表现是法治，法治即是社会关系的秩序化

无产阶级的社会主义人权纲领与资产阶级的资本主义人权纲领不同的特征

答：无产阶级的社会主义人权纲领与资产阶级的资本主义人权纲领有以下六个明显不同的特征：

第一，人权主体的普遍性。在无产阶级革命胜利之后，就以法律或具有法律效力的政治纲领（宣言）把人权主体的资格普及于全体社会成员，即使对于人民的敌人也只限于剥夺他们的政治权利，而保留了其他人权。 第二，人权内容的广泛性。无产阶级的社会主义人权纲领除了人身自由、生存权利、政治权利外，还包括范围广泛的经济、文化、社会权利和生态权利。

第三，公平性。无产阶级主张人权属于无差别的个人，即全体社会成员，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、居住年限、财产状况，平等地享有人权。无产阶级的人权纲领还十分重视给妇女、儿童、老人、残疾人、失业、待业者等社会弱势群体提供特别的人权保护，以使他们实际上享有与其他人同样的人权。 第四，理想与现实的统一性。对人民群众来说，资产阶级所宣布的人权是可望而不可及的理想。而无产阶级的人权纲领从无产阶级的阶级地位、社会整体利益和解放全人类的伟大目标出发，依据马克思主义人权观而设定的。 第五，人权标准的原则性与宽容性的统一。无产阶级的人权标准既是原则的，又是宽容的，即在基本人权上是非清楚，旗帜鲜明；同时容许各国人民依据各自社会经济、政治、文化发展水平、民族传统和特定人权目标，选择和设定具体的人权标准。

第六，国际性。国际主义一直是无产阶级人权纲领的基本原则，无产阶级是国际人权的忠实捍卫者。无产阶级不仅尊重和保护本国人民的人权，而且承认和保护非本国公民、无国籍人、难民的人权。

人权的国内法保护

答:人权的法律保护首先表现为国内法的保护，其次表现为国际法的保护，两种保护互为补充、互为促进、互为保障。人权的国内法保护是人权法律保护的最主要、最经常、最有效的形式。人权的国内法保护主要包括宪政保障、立法保护、行政保护、司法救济四个方面。 第一，人权的宪政保障。

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