论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题研究与分析(2)

五、犯罪控制与正当程序

从表面上看，犯罪控制和正当程序是如此的对立，以至于美国学者胡。佩克尔(H.Packer)用“crime control vs.due process”来形容两者之间的关系。他认为犯罪控制和正当程序是两种不同的程序模式，犯罪控制模式重在刑事诉讼的惩罚功能，强调的是对社会秩序的保护;正当程序模式重在刑事诉讼的保护功能，重在对人权的保护。

然而，从实质上看，犯罪控制和正当程序并不是一对矛盾。我们认为，犯罪控制和正当程序不是一种并列关系，而是处于两个不同的层面，其中犯罪控制是刑事诉讼的终极目标，正当程序则是现代刑事诉讼运行的基本方法，其实从当代世界各主要国家的刑事诉讼来看，不管是胡。佩克尔笔下所界定的犯罪控制模式的国家，还是正当程序模式的国家，都既强调刑事诉讼的惩罚功能，又强调刑事诉讼的保护功能。人权保护问题是各国刑事诉讼变革过程中所共同关注的问题。

由是以观，不难得出如下结论：

1、刑事诉讼是一种国家行为，决不同于个人报复。前者要按照特定的程序进行，这些程序只要经过公平的法律设定，就是正当程序;后者则是由个人任意采取他所喜欢的任何方法进行。2、犯罪控制是刑事诉讼的终极目标，但是实现这一目标的方法在不同的时代、不同的国家则不相同。在现代发达、民主、文明国家中，正当程序则被视为实现这一目标的正确途径。所以与其用“crime control”和“due process”来划分刑事诉讼的模式，还不如用“due process”和“no due process”来划分更为准确。

3、正当程序具有双重功能。一方面，正当程序可以保证司法机关客观、公正、全面地发现案件的真实;另一方面，正当程序可以保证国家司法权的适度行使，防止出现在刑事诉讼过程中侵犯人权的现象。

4、正当程序是一个抽象概念，而不是一个具体概念，凡是能够保证公平审判的一切程序都是正当程序。所以，虽然正当程序有许多带有共性的东西，但由于各国国情不同，刑事诉讼法律的规定有差异，正当程序在各国具体表现的内容也不尽相同，当属正常。

5、正当程序并不妨碍刑事诉讼的效益原则。事实上在当代世界各主要国家的刑事诉讼中，以增进刑事诉讼效益为目的的简易程序***简易程序在各国的叫法不尽相同，英国称为治安法院处罚令程序，日本称为简易处罚令程序，德国称为略式命令程序，美国称为辩诉交易，我国则直接称为简易程序。**被广泛采用。不能因此就认为这些国家实行的不是政治程序。简易程序是相对于通常程序的一个概念，它同正当程序并不矛盾，从广义上理解，简易程序实质上也是正当程序的一部分。

6、受国际人权保护方面的公约的影响，各国刑事诉讼立法中增加正当程序条款，是当代刑事诉讼发展的一个重要趋势。

五、 刑事诉讼中人权的主体

刑事诉讼中人权的主体，是指刑事诉讼中人权的行使者。在讨论这一问题之前，有三点需要说明：首先，刑事诉讼中的人权必须是那些与刑事诉讼相关的权利，所以只有那些进入刑事诉讼流程的人才能享有这些权利;其次，刑事诉讼中人权的作用在于抵制国家司法权的滥用，因此只有那些可能受到滥用国家司法权的威胁的人才有可能是刑事诉讼中人权的主体有些诉讼参与人如证人、翻译人、鉴定人等虽然也进入诉讼流程，但由于他们并不面临滥用国家司法权的威胁，所以不应视为刑事诉讼中人权的主体;最后，刑事诉讼中的人权是一种个体权，而不是集合权，所以笔者不同意徐友军先生的观点，他认为人权的作用有两个方面：一方面保障被告人的地位，另一方面维持社会安全。***参见《中外法学》1992年第2期，第111页。**由上所析，结论是：刑事诉讼中人权的主体就是犯罪嫌疑人和被告人。

国内曾有学者将刑事诉讼中人权的主体界定为公民***参见《法学研究》1991年第5期，第13页。**，笔者不能苟同这种观点。我们认为这一界定在外延上既过于狭窄又过于宽泛。说它过于狭窄，是因为公民是一个与国籍紧密相联的概念，一个人只有当他具有某国的国籍时，才能称作是这个国家的公民，那么，当外国人或者无国籍人在一个特定的国家进行犯罪而被提起刑事诉讼，是否应当对他在刑事诉讼中给予人权保护呢?答案自然是肯定的，特别是在当代各国都特别强调国际刑事诉讼中的人权保护的时代背景下，

更是不言自明。说它过于宽泛，是因为事实上并不是全体社会公民都是犯罪嫌疑人或被告人，对于那些没有进入诉讼流程的公民来说，根本上没有必要运用刑事诉讼中的人权来抵御滥用国家司法权的威胁。

但是，应当指出的是，我们强调刑事诉讼中人权的主体是犯罪嫌疑人和被告人，并不意味着刑事诉讼中人权的受益者只是犯罪嫌疑人和被告人，这完全是两个不同的问题。实际上在一国之中，每一个社会成员都是刑事诉讼的潜在主体，因为一旦他或她因为这样或那样的原因犯罪而被提起刑事诉讼时，法律所设定的各种人权保障就会在他或她身上发挥作用。所以，虽然刑事诉讼中人权的主体是犯罪嫌疑人和被告人，但强调刑事诉讼中的人权保护却反映的是国家同她的社会成员之间的关系，反映的是个人相对于国家的法律地位。

六、 刑事诉讼中人权的性质

刑事诉讼中人权的性质可以从两个方面考察：一方面，刑事诉讼中的人权是程序权(procedural rights)而不是实体权(substantial rights);另一方面，刑事诉讼中的人权是基本权(fundamental rights)而不是通常权(ordinary rights)。

实体权和程序权的主要区别在于：(1)实体权源于实体法的规定，程序权则源于程序法的规定;(2)实体权的作用是保护个人免受其他个人的侵犯，程序权则是保护个人免受滥用国家权力的侵犯。犯罪嫌疑人和被告人之所以进入刑事诉讼之中，是因为他可能侵犯了他人的实体权，所以他在刑事诉讼中没有必要运用实体权来保护自己的利益。但是，他却有必要运用程序权来对抗国家司法权的滥用，保护自己的利益。

因此，肯定刑事诉讼中的人权是程序权，强调的是犯罪嫌疑人和被告人在程序法上的地位，而不是实体法上的地位。所以从根本上讲，惩罚犯罪与保障人权之间并不存在矛盾，强调刑事诉讼中的人权保护并不意味着犯罪嫌疑人和被告人实体上的法律责任的消失，只能意味着犯罪嫌疑人和被告人对实体法律责任的承担只能通过公平、正当的程序进行。

英国的大卫。菲尔德曼(David Feldman)教授曾经对通常权利和基本权利作过明确的区分，他指出：“通常权利是指那些适应国家和政治形势的需要可以变更或者废止的权利，基本权利则是那些不能因为国家和政治形势的需要而变更或者废止的权利。”***David Feldman：“Civil Liberties and Human Rights in England and Wales”，published by Clarendon Press.Oxford，1993，pp.50-51**因此，通常权利虽受国家和社会的保护，即任何个人和国家不能对之进行侵犯，但却不受立法的保护，立法机关可以通过新的法律改变或者废止这些权利。基本权利则同时受个人、国家和立法的保护，不仅任何个人和国家不能对之进行侵犯，使是立法机关也不能为了适应形势的需要而随意变更或废止这些权利。

强调刑事诉讼中的人权是基本权利而不是通常权利，就意味着国家法律赋予给犯罪嫌疑人和被告人的权利，不能随意因犯罪形势的变化而变更或废止。所以从立法技巧上讲，这些权利是不带“但书”的权利。过去我们曾经有过对几种严重的犯罪案件将被告人的上诉期限由十天缩短为三天的做法，显然不符合对基本权利的保护的精神。当今世界，随着人类社会的不断文明和进步，刑事诉讼中的人权保护措施只能是越来越完善，而不是越来越萎缩。

八、刑事诉讼中人权的形式

在一般的人权理论上，人权有自然权利(natural rights)、法律权利(legal rights)和实有权利(practical rights)之分。这一对人权形式的分类，同样适用于刑事诉讼中的人权，即刑事诉讼中的人权同样表现为自然权利、法律权利和实有权利三种形式。

刑事诉讼中的自然权利，是指犯罪嫌疑人、被告人作为一个人所应当具有的权利。自然权利在刑事诉讼中的意义在于：(1)强调在刑事诉讼的全部阶段均应将犯罪嫌疑人或被告人作为人来对待;(2)为刑事诉讼立法对有关人权的规定提供标准和参照系;(3)意味着刑事诉讼中的有些人权应当普遍存在于各国的刑事诉讼中，而没有国界限制，这是有关刑事诉讼的国际人权保护公约赖以存在的基础。

刑事诉讼中的法律权利，是指各国宪法和刑事诉讼中规定的与刑事诉讼有关的权利。法律权利在刑事诉讼中的意义在于：(1)反映了各国对刑事诉讼中人权保护的态度;(2)决定了犯罪嫌疑人、被告人在各国刑事诉讼中的法律地位;(3)制约着各国对刑事诉讼模式的取舍;(4)预示着各国对刑事诉讼中人权保护的范围及其程度。

刑事诉讼中的实有权利，是指犯罪嫌疑人、被告人在各国刑事诉讼中所实际享有的权利。实有权利在刑事诉讼中的意义在于：(1)能够说明一国刑事诉讼的程度设定是否科学，刑事诉讼的运行机制是否通畅;(2)反映一国刑事诉讼的执法环境状况;(3)表达一国的法治水平和程序观念的强弱。

刑事诉讼中的人权从自然权利向法定权利、再从法定权利向实有权利过渡，不是自发进行的，而要受制于诸多因素。从自然权利向法定权利过渡取决于各国的国情、法治水平以及立法的价值取向等因素。从法定权利向实有权过渡则取决于：(1)各种对刑事诉讼人权的保障措施是否完善、配套;(2)国家的刑事司法权及其界限是否清晰、明确;(3 )违反人权的法律救济程序是否畅通。

刑事诉讼人权的自然权利、法定权利和实有权利高度一致，是人类社会共同追求的目标。但在实践中，这一目标在目前各国的刑事诉讼中都很难做到，往往是自然权利大于法定权利，法定权利大于实有权利。而人类始终不会放弃对理想的追求，正是这一追求推动各国刑事诉讼在人权保护旗帜下进行着各种变革。

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