合同的形式审查与实质审查要点(2)

付款条款通常与合同权利义务的平衡具有密切关系，对于保证合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意义。

（2） 常见问题：

①不应一次性付款的合同选择了一次性付款；

②分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高； ③付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合等。 （3）不同的合同应采用不同的付款方式：

一次性付款：通常用于合同期限较短且对方没有后续合同义务履行问题的合同（如：礼品、宣传品或其他低值易耗品采购合同等），可约定到货验收合格后一次性付款。但一般设备或中小型的采购合同，应留有一定比例的质量保证金，待保修期满后支付。

分期付款：对于设备采购（涉及安装、调试、试运行、初检终检等）、技术开发类、租赁类、广告发布类合同、维护服务类或合作类的合同，由于合同期限有较长的持续性，合同对方有需要后续履行的合同义务，常采用分期付款的方式。

（4）付款节点：①合同生效时间； ②合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间（如有）；③交付时间；④验收合格时间；⑤质量保证期届满时间。

（5）注意：补签合同情况下，分期付款期限早已构成迟延，应根据实际情况调整付款条件和期限，以免因约定不当导致迟延支付的违约风险。 5、审查违约责任

尽量穷尽各种可能的违约假设并设立违约处理方式。

约定违约情形、违约责任，违约所产生的损失范围及补偿（如对于可预期利益的范围的界定）。

（1）违约责任的承担方式：继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任、定金责任。

（2）如果合同对公司具有特殊的商业价值或利益，而存在对方单方违约解除合同的可能时，可视情况采用加重对方的违约成本，制约对方的违约行为。如在约定违约金、赔偿损失之外，约定守约方还有权要求违约方继续履行合同，保护守约方缔约目的的实现。

（3）对违约责任约定要明确，避免出现如下情况： 如：①约定“按照《合同法》解决争议”， ②约定“按照《合同法》有关条款承担违约责任”。

（4）最好明确约定违约金数额、数额计算方式，如以合同总金额的一定比例计算违约金，或按中国人民银行同期贷款利息、逾期贷款罚息等标准能计算日违约金。如未实现约定具体计算方法，守约方须举证实际损失的多少，而损失计算通常复杂且争议较多，不利于损失的及时弥补、纠纷的顺利化解。

（5）如何判断违约金过高的问题。《合同法》第114条第2款规定了“当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失的，经当事人请求，人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。”《合同法解释二》第29条第2款规定了“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高

于造成的损失”。

6、审查管辖约定

常见问题：对管辖权的选择不符合专属管辖、级别管辖的规定，仲裁条款无效。

如：①不动产合同纠纷，约定了不动产所在地以外的法院管辖； ②知识产权纠纷合同，约定了没有管辖权的基层人民法院管辖； ③约定的仲裁机构名称错误； ④同时约定仲裁和法院管辖； ⑤同时约定了两个以上仲裁机构。 7、审查合同条款是否明确具有可操作性 常见问题：

（1）引用已失效的法律法规（如：“本合同依据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定签订”）

（2）约定一方严重违约时对方可以解除合同，但没有明确什么样的情况属于严重违约。

（3）约定了构成违约的条件，但没有相应明确违约责任追究的具体方式。

（4）约定的检验、考核周期过短，实际不可能做到。 （5）标的条款缺少名称、规格、型号、性能等信息。

（6）未对可能发生的情况进行约定，造成权利义务不明确（如：广告发布合同中，未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题明确约定）。

8、知识产权条款

（1）应当设臵知识产权条款的合同：广告类合同、技术类合同、委托设计制作类合同。

视具体情况设臵知识产权条款的合同：采购类合同、咨询服务类合同、委托筹办类合同、施工类合同。

无须设臵知识产权条款的合同：租赁合同。

（2）对于设计制作合同，委托方企业可能采取的条款模式： ①完全归属本公司，非经事先书面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；

②完全归属本公司，但在本合同履行完毕后，受托方为介绍其自身业绩需要可以引用相关的内容；

③归双方共有，除本合同已有约定之外，任何一方拟使用或处臵该作品必须事先取得对方同意；

④归受托方所有，但受托方对该作品的任何使用或处臵均不得侵害本公司的合法权益。

9、不可抗力条款

（1）对于不可抗力条款的具体设臵，应根据公司在具体合同种的不同地位来具体分析。

如合同中的主要义务由相对方履行，则此条可原则性规定，列举的不可抗力事件则尽可能少。例如：施工类合同中，公司主要义务为支付工程价款，而相对方的主要义务为工程施工，受到不可抗力影响的可能性显然更高，故此时合同不可抗力条款设臵宜较为原则，列举

情况较少，则相对方援引不可抗力条款免除责任的可能性就较低，更有利于公司权益的保护。

但如公司需承担具体合同的主要义务的，则建议对不可抗力条款的约定应尽可能细化，采取列举的方式，尽最大可能将可能对公司履行合同造成影响的情形都约定为不可抗力事件，以便发生此类情况时，可援引不可抗力条款避免相关法律风险的发生。

(2)援引不可抗力条款的程序。

如公司义务相对较轻的，可规定较为严格的援引程序和要求，例如发生不可抗力后应提交当地政府或者公证机构出具的关于发生不可抗力的证明文件，以及主张不可抗力的期限等，以便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。反之，可规定较为宽松的程序和要求。

（3）另外，建议在合同中明确将因政府政策、命令、指示或其他行使行政权力的行为，致合同完全或部分不能履行的，视为不可抗力。

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