浅析我国动产浮动抵押风险防范(2)

定，抵押权人通过接管企业或占有、控制其抵押财产，以接管、经营企业所得收益或以抵押物折价或从拍卖、变卖抵押物所得价款中优先受偿等手段使其债权获得清偿 。 [7]浮动抵押之标的物处于不断浮动、流动、变化过程中，不能如固定担保一样直接实行，因此英国判例法采结晶这一方式，使变动的抵押标的物变为固定的抵押标的物，从而使浮动抵押得以实行 。 [8]

依据前文所引我国《物权法》第一百九十六条，我国动产浮动抵押的结晶，抵押财产的确定在下列四种情形之一成就时，即可发生：

一是债务履行期届满，债权未实现。“这种情况下，无论抵押权人是否向抵押人提出实现抵押权的要求，抵押财产均应确定”，自抵押财产确定之日起，抵押人未经抵押权人同意，不得再处分抵押财产。

二是债务履行期间，抵押人被宣告破产或者被撤销。这种情形下，抵押人进入清算程序，停止营业，抵押财产停止变动而得以确定。

上述为法定导致我国浮动抵押结晶之情形。

三是当事人约定的提前实现抵押权的情形。此为法定导致我国浮动抵押自动结晶之情形。我国《物权法》第一百九十五条规定发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可实行抵押权。当事人约定的实现抵押权的情形可为：抵押人经营管理不善致使其经营状况严重恶化或严重亏损；抵押人怠于行使其到期债权；抵押人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的价格转让财产；抵押人为逃避债务而隐匿或转移财产或抽逃资金；抵押人严重丧失商业信誉；抵押从事关联交易；抵押人违反浮动抵押契约之有效的消极、限制条款等。当事人约定的实现抵押权的情形应限制在该情形有害债权实现或有使债权难以实现之可能，否则，就会出现上文所述的浮动抵押自动结晶的过度杀伤问题。当然，动产浮动抵押的自动结晶也不得对抗善意第三人。

四是债务履行期间，严重影响债权实现的其他情形。这种情形范围较为广泛，如抵押人经营管理不善致使其经营状况严重恶化或严重亏损；抵押人怠于行使其到期债权，有害债权或可能造成债权难以实

现，当然，在符合《合同法》第七十三条规定时，抵押权人也可选择行使代位权；抵押人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的价格转让财产，有害债权实现或使债权有难以实现之虞，在符合《合同法》第七十四条规定时，抵押权人也可选择行使撤销权；抵押人为逃避债务而隐匿或转移财产或抽逃资金；抵押人严重丧失商业信誉；“抵押人与其他公司合并的场合”；作为抵押人的企业整顿之情形；抵押人有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。抵押人有上述行为之一，且当事人未约定其为实现抵押权之情形的，严重影响债权实现的，抵押财产确定，抵押权人可实行抵押权。

严重影响债权实现的其他情形也为法定导致我国浮动抵押结晶之情形

另外，英国判例法认为，浮动抵押权及于结晶后公司所取得财产上，但我国《物权法》对此没有规定，依我国《物权法》所确定的严格物权法定原则，结晶后抵押人所取得的财产不属于抵押标的物范围，我国动产浮动抵押权不及于结晶后抵押人所取得的财产上。英国法上，尚有解晶与再结晶，我国《物权法》未规定。 （2）实现方式的非特定化

从英国法上看，浮动抵押结晶后，抵押权人通过接管企业或占有、控制其抵押财产，以接管、经营企业所得收益或以抵押物折价或从拍卖、变卖抵押物所得价款中优先受偿等手段使其债权获得清偿，接管企业，以接管、经营企业所得收益清偿债权，是债权实现的重要方式。

我国对于浮动抵押的实现方式并没有进行单独和具体的规定，我国《物权法》把动产浮动抵押制度规定在了一般抵押权一节中，没有单独规定其实现方式，因此，浮动抵押的实现方式与程序应适用《物权法》第一百九十五条，即抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。当然，当事人对债务是否已经履行或抵押权本身的问题存在争议的，如对主债权债务有争议或对抵押权效力有争议，就无法通过上述协议方式实现抵押权。这种情况下，抵押权人只能向人民法院提起诉讼，法院受理后查封抵押人抵押财产，由法院就主债权及抵押权效力作出认定与判决后，再依上述程序实现抵押权。

6．缺乏对债权人保护的制度

英美法在浮动抵押特设了接管命令、财产控制和禁令三项制度保护债权人的利益。接管命令是指在企业资不抵债或接管更有利于企业生存时，法院可以颁布接管命令指派抵押权人接管企业，接管人必须对公司进行拯救，只有在拯救失败时才可以用企业财产清偿债务。财产控制权是指抵押权人可依据约定，限制抵押人对公司财产的处分或者自己介入企业的管理，控制企业财产，第三人如果知道上述限制的，对其有约束力。禁令是指当抵押人不正当的处分企业财产时，抵押权人可以向法院申请禁令阻止其不当处分。《物权法》对上述措施均未规定，从理论上分析，由于我国浮动抵押仅局限于动产，故接管命令起不到拯救企业的作用，不宜引进。而财产控制可能过分限制抵押人的处分自由，同时我国《物权法》第一百八十九条并不区分买受人的善意和恶意，即使第三人知道设定了浮动抵押，也可以取得相应权利，因此财产控制与立法宗旨不符。禁令原则上可通过司法解释予以借鉴，但其仅限于不利结果没有发生的情形，对于已经发生的损害无能为力。 [9]我国《物权法》没有类似规定，对浮动抵押权人保护力度尚有不足。

二、风险的防范和控制

（一）债权人对动产浮动抵押业务风险自行防范措施 1．慎用选择权

（1） 抵押主体的选择：法律赋予企业、个体工商户和农业生产经营者设立浮动抵押的资格，但在浮动抵押业务中，债权人可以选择设立的主体，这种选择应该有一种科学的评判标准，也就是国家信用

制度。它是评判、衡量所有从事、参与经济活动的法人自然人信用程度的一种尺度。我国应建立专门的评估机构，将公司、企业、个人等民事主体的信用记录在案，包括经营情况、财务状况、合同履行情况、诉讼记录、竞争能力、未来发展的趋势等，从我国当前的实际情况看，确立国家信用制度的条件尚未成熟，现阶段债权人可以选取长期合作良好、具备一定经济规模、商业信誉良好、营运业绩优良、资产负债比例合理的企业作为浮动抵押的对象，如一些大型的农产品加工企业、农业小企业以及农产品收购企业等。

（2）抵押标的物的选择：动产浮动抵押包括企业的库存原料和库存商品等，而原料和商品的差异性极大，范围也很广泛，在实践中应选择通用型、大众型、变现能力强、便于计量的产品，具体可以遵循以下原则：1、所有权明确，不存在瑕疵。2、市场需求旺盛，不存在供过于求。3、便于保存，有一定的存储期，不易变质，不易过时。4、价值相对稳定，变现能力较强。5、市场价值容易衡量，能够进行价值的评估。

2．活用约定权

（1）设立限制性条款和结晶情形

一是在订立的浮动抵押书面协议中设立限制性条款。要求抵押人承诺，“本担保是浮动的，借款方不得随意再以担保物进行同等或优先于本贷款的担保”，并将抵押合同和抵押物一并办理登记，以便使浮动抵押产生排他效力。此条款的基本作用是限制借款人在其浮动抵押资产上为其他债权人设定担保权益,从而确保贷款人请求借款人偿还贷款的权利不次于其他债权人。但限制性条款并不创设担保物权,只是合同双方当事人之间的一种约定,它只是为债权人创设一种合同权利。因此在浮动抵押物上设立的固定抵押权人或第二浮动抵押权人知晓浮动抵押中有限制性条款,那么受偿序位后于第一浮动抵押权人；反之,就优先于浮动抵押权人。在浮动抵押结晶前,限制性条款不能阻止第三人按照法院判决执行浮动抵押物。但在浮动抵押结晶转化为固定抵押后,浮动抵押权人比包括申请法院强制执行人在内的其他债权

人享有优先受偿的权利。但是,限制性条款不能对抗法定的留置权,也不能对抗担保人为购买财产而在所购财产上设立的抵押权 。

二是充分约定实现抵押权的条件。《物权法》第196条赋予当事人约定实现抵押权的情形的权利，债权人应通过在浮动抵押担保合同中预设各种条款来加强对抵押人滥用其自由处分权的限制，包括但不限于浮动抵押转为固定抵押的事由、抵押人的信息披露义务等，如抵押人应当按照合同约定取得和使用贷款；用于抵押的库存产品数量不得低于库存总量的一定比例；因经营不善致使抵押人经营状况恶化或严重亏损；因抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产；抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产等等，都作为实现抵押权的情形在抵押合同中予以约定，切实保护抵押权人利益。

（2）灵活约定各种担保方式

为了限制浮动抵押带来的风险，可以借鉴英国和香港银行的做法。这两地的银行在借贷担保业务中，尽量在企业的一些固定或不欲处分的财产上（如房产、机器、车辆、商标和专利等）设定固定担保，而在企业其他需要处分或流动的现有或将来可能获得的财产上（如整个业务，存货及原材料）设定浮动抵押，这就是以传统固定担保为主、以浮动抵押为辅的原则。这种兼有固定担保和浮动抵押的混合担保，明显可以充分发挥两种担保的优点，同时降低浮动抵押可能给抵押权人带来的风险，最大限度的保护债权人的利益。 [10]我国的浮动抵押为四种动产浮动抵押，且抵押标的物在结晶时仅特定化为四种现存的动产，现金及应收帐款均不属于浮动抵押标的物，因此我国动产浮动抵押风险更大。动产浮动抵押与应收帐款质押、帐户质押、固定抵押相结合，能够最大限度的保护债权人的利益，能够有效发挥我国动产浮动抵押之功效。

（3）其他约定权的行使

约定最低库存。因为抵押物在抵押期内可循环流动，债权人可与债务人约定在抵押期限内抵押物的总价值不低于确定的金额的前提

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