上市公司并购重组中的法律实务问题研究本科学位论文(2)

（2）对于利用境外BVI公司收购或参股境内上市公司的，其监管和信息披露的重点应放在其背后的股东或实际控制人身上，应要求BVI公司的实际控制人作全面的信息披露并对BVI公司作为上市公司股东应履行的信息披露义务等证券市场法律法规规定的义务出具不可撤销承诺函，承担相应的连带责任。另一方面，应加强中介机构的作用，要求其财务顾问、律师等出具相关的专业意见。对于利用BVI公司收购上市公司不符合要约豁免条件的，应严格执行《上市公司收购管理办法》，不予豁免。

（3）为防止BVI公司成为上市公司的股东后，BVI公司的股东及实际控制人任意转让 BVI公司且不履行报告、公告义务，应要求BVI公司的控股股东及实际控制人承诺如其拟转让BVI公司的股权，除按规定履行相应的报告、公告义务外，应要求股权受让人同样对BVI公司的行为出具不可撤销承诺函。

（二）投资者违规超比例增持或者减持上市公司股份问题

我国《证券法》和《上市公司收购管理办法》对投资者增持或者减持上市公司股份时相关当事人的信息披露义务及其他义务做了明确的规定。例如，《上市公司收购管理办法》第十三条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构（以下简称派出机构），通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票”；第二十四条规定：“通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约”。

2008年以来，部分投资者通过证券交易所竞价交易系统或者大宗交易系统超比例买卖上市公司股份，没有及时履行报告、公告和要约豁免等其他相关义务，严重违反了《证券法》第八十六条和《上市公司收购管理办法》第十三条、第二十四条等规定。

1、通过证券交易所竞价交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份

比较重要的案例为“茂业系”公司超比例增持三家上市公司案例和中兵光电沈昌宇案例。

（1）“茂业系”公司超比例增持三家上市公司案例

2008年8月22日至11月3日， “茂业系”相关公司通过交易所竞价交易系统大举买进渤海物流（000889）、商业城（600306）和深国商（000056），分别占其总股本的6.68％、8.63%、5.09%，均未在达到5%时停止增持和履行报告和公告义务。

为此，深交所和上交所分别对“茂业系”相关公司作出了纪律处分，并采取了限制交易1个月的监管措施。

（2）中兵光电沈昌宇案例

2008年5月30日，沈昌宇利用其控制的“金顺法”、“沈浩平”、“徐菊仙”账户陆续买入中兵光电，累计达到720万股，持股比例达到5%。当日收盘时，上述账户已持有中兵光电1204.9万股，占该公司总股本8.37%，未按规定向监管机构做书面报告，也未通知上市公司并予公告。而在之后的限制买卖期内，沈昌宇利用上述账户继续买入该股约56万股，卖出约9万股，交易金额高达1473.7万元。

2009年7月23日，中国证监会决定对沈昌宇未按规定报告、披露信息的行为，给予警告并处40万元罚款；对沈昌宇违规买卖股票的行为，给予警告并处60万元罚款。两项合并，给予沈昌宇警告并处100万元罚款。

2、通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份

对于投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份的行为是否应适用《上市公司收购管理办法》第十三条的规定和是否违规，目前存在两种不同的观点：

第一种观点认为，投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份，属于“通过证券交易所的证券交易”，应适用《上市公司收购管理办法》第十三条的规定，即“通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票”。

第二种观点则认为，投资者通过大宗交易系统减持上市公司股份，属于协议转让，应适用《上市公司收购管理办法》第十四条而非第十三条的规定。换言之，投资者通过大宗交易系统减持上市公司股份，不必遵守第十三条的上述规定。

笔者同意第一种观点，主要理由为：

《深圳证券交易所交易规则》第3.6.2条规定：“本所接受大宗交易申报的时间为每个交易日9：15至11：30、13：00至15：30”；第3.6.3条规定：“大宗交易的申报包括意向申报和成交申报。意向申报指令应包括证券账号、证券代码、买卖方向、本方席位代码等内容。意向申报是否明确交易价格

和交易数量由申报方自行决定。成交申报指令应包括证券账号、证券代码、买卖方向、交易价格、交易数量、对手方席位代码等内容”；第3.6.5条规定：“买卖双方达成协议后，向本所交易主机提出成交申报，成交申报的交易价格和数量必须一致”；第3.6.6条规定：“每个交易日15：00至15：30，交易主机对买卖双方的成交申报进行成交确认。成交申报一经本所确认，不得变更或撤销，买卖双方必须承认交易结果”。

由此可见，投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份，属于“通过证券交易所的证券交易”，而非通过人工手工操作的“协议转让”（协议转让不通过证券交易所的竞价交易系统或者大宗交易系统进行撮合或者确认，而是需要证券交易所法律部进行人工合规性确认和登记公司进行手工操作过户）。

此外，为了进一步规范投资者特别是“大小非”股东买卖上市公司股份的行为，深交所根据《证券法》、《上市公司收购管理办法》、《深圳证券交易所股票上市规则》的相关规定，于2008年12月2日发布了《关于严格执行<上市公司收购管理办法>等有关规定的通知》，《通知》第一条规定：“投资者通过本所竞价交易系统或者大宗交易系统买卖上市公司股份，均属于《上市公司收购管理办法》第十三条规定的“通过证券交易所的证券交易”。凡通过上述途径增持或者减持上市公司股份比例触及《上市公司收购管理办法》第十三条规定的比例标准的，该投资者应当依照该条规定履行报告和公告义务，且在该条规定的期限内不得再行买卖该上市公司的股份”。此外，上交所也于2009年1月23日发布了《关于执行<上市公司收购管理办法>等有关规定具体事项的通知》，做了类似的规定。

通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份的重要案例为中核钛白案例。2008年8月20日，中核钛白第二大股东北京嘉利九龙公司通过深交所大宗交易系统共出售中核钛白股份1742万股，占中核钛白股份总额的9.1684%。嘉利九龙在出售中核钛白股份达到5%时，未及时刊登权益变动报告书，且在未刊登权益变动报告书的情况下继续出售中

[③]

核钛白股份。基于上述违规事实，深交所对北京嘉利九龙公司作出公开谴责处分决定，并采取限制交易6个月的监管措施。

3、持股30%以下的投资者通过竞价交易系统或者大宗交易系统违规超比例增持上市公司股份

（1）30%的计算问题

我们认为，投资者拟增持股份恰好达到30%，如果由于持股数与总股本数的无法整除得到30%，或者由于最少委托单位（一手为100股）的限制无法增持到30%，则以达到30%之前的最后一手增持完成，作为认定达到30%时点。也就是说，在30%的计算问题上，坚持“宁可少一点，不可多一点”的原则。此外，在计算《上市公司收购管理办法》规定的5%时，也应该坚持上述原则和方法。

（2）持股30%以下的股东违规增持股份的处理问题

假设某个投资者持有某上市公司28%的股份，该投资者可以通过发主动性部分要约（至少5%），从而跨越30%；也可以在申请要约豁免并得到中国证监会的批准下，可以通过二级市场或者协议转让等方式增持超过30%。

但是，如果投资者没有申请要约豁免或者虽然申请没有得到中国证监会的批准下，通过二级市场增持股份使其持股比例超过30%，则属于违法违规行为。对此，我们建议区分疏忽增持和恶意增持来分别进行处理。

①疏忽增持下的处理方式

投资者持股28%，如果在二级市场（通过竞价交易系统或者大宗交易系统，下同）因为疏忽增持，使比例超过30%而无豁免事由，应当发出全面要约，无法发出全面要约的，应当由中国证监会限期进行整改，即锁定其违

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