新广告法法律准则及工商查处虚假广告的执法思路(3)

不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”来罚你，你是对“质量、成分”作虚假宣传了，还是对“性能、用途”作虚假宣传了，它不展开，你的宣传用语为什么是“引人误解”的，它不分析。目前，消费者测试（这其实是证明某个广告用语是否引起消费者误解的有效方法）工商局基本不认。

例如某华北地区的案子，你的产品是桔子，你的广告语声称是“蟠桃含水吃桃耐渴”。你提出了内部科研报告，论证了蟠桃确实含水，也论证了含水的桃子确实使人更耐渴，还做了消费者测试，表明85%的消费者在吃了桃子后认同“我感觉更耐渴”。你还提出了某外部检验机构的报告，报告显示你的桃子相比其他不含水桃子的耐渴效果可提高8倍。但最后工商局照罚不误。

笔者认为，工商局的这种“说你虚假你就虚假”的思路，以及在处罚过程中不作逻辑分析和论证的做法，是加重相对人的举证责任，逃避工商局自己的举证责任。这样的处罚罚下来，相对人不服，工商局也不容易树立权威。 工商局之“骑虎难下” 这个问题源于上一个问题。

由于工商局常常不作逻辑分析和论证就想上手处罚，遇到有一些案子，你坚持不认罚，并提供了非常有力的证据证明产品确实具备广告语所声称的性能等，工商局有时就罚不下去。

为什么它会罚不下去？因为如果你手上的证据有力，不怕行政

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复议和诉讼时，工商局会怕输掉复议和诉讼。

行政复议存在工商局系统内部上下保护的现实，下级工商一般不用怕上级工商不保护它。但，上级工商对下级工商有工作上的指导关系，复议案件多了，即使上级工商复议维持，下级工商也是在给上级工商找麻烦。这个下级工商也要考虑。笔者没有在工商局工作过，这个观点带有猜测的成分，还望有经验的律师斧正。

例如，某华中地区的案子，工商局查你“一次短跑训练即可象闪电博尔特”的广告语声称。听证开庭结束一个月，工商局迟迟不作出处罚决定，而是三番五次打电话到你的外部律师、法律部、公关部，询问你还有没有什么进一步材料需要提供，有没有什么进一步意见。我们判断，实际上它是希望你认罚，不要最后搞成复议甚至诉讼。 笔者认为，工商局的这种“骑虎难下”，是其在调查、处罚阶段的随意造成的，怪不得别人，只能自己消化。相对人碰到这样的工商局，不用害怕。如果工商局反复来“沟通”，还是要耐心应对和回复。但是自己要清楚，你其实是没有法定义务作这种无休止的应对的，如果信心很足，即使是不理工商局，让它罚（看它敢不敢罚！），也是一种选择。

工商局之“神逻辑”

工商局有时查处虚假宣传案的思路和逻辑，着实令人费解，也让人不得不佩服。

例如，某华东地区的案子，产品的广告语声称是“黄金圣衣，可以抵挡108种圣斗士拳法”，广告并列举了该108种拳法，表明该108

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种拳法经过实验验证，确实可以被该款黄金圣衣所抵挡。其中有两种拳法分别为“闪电光速拳”和“等离子光速拳”。工商局说，你这两种拳法其实就是一种拳（光速拳），所以你应该只能声称产品可抵挡107种拳法。

对此，笔者不得不佩服工商局见微知著的能力。不过佩服之余，还是要举证证明这两种拳法是不同的拳法。 结语

以上工商局的查案思路和特点的缘由，笔者思考了许久。笔者怀疑工商局的查案水平仅仅如此。笔者猜测，工商局这样查案或许有其特殊的财务目的。这虽然令人烦恼，但都是现实情况。作为法律部，还是要面对现实，和业务部门一起，找证据、发掘反驳逻辑，尽全力卫护公司利益。

新广告法2015年9月1日就要施行了，在列举虚假广告的条款中，新加入了一项“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”。可以说，法律规定的虚假广告的口袋变大了，这给了工商局更大更宽松的执法尺度。在这个大环境下，笔者预测，以上工商局的查案思路和特点还会持续相当长的一段时间，且不排除出现新的思路和特点。可以说，法律部的任务更重，挑战（机遇）也更大。

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