论抵押物的价值及其相关法律问题(枊经纬)(2)

权的和；二是抵押物的价值小于所担保的数个债权的和。对于“一物多押”的现象，担保法并不加以禁止，但予以限制。《担保法》第三十五条第二款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”由此可见，担保法允许第一种情形的“一物多押”，对于第二种情形的“一物多押”，担保法则加以限制。如果抵押物的价值大于第一次设立抵押所担保的债权，那么就余额部分价值可以再设立抵押，再设立抵押所担保的债权只能等于或少于抵押物的余额，不得大于抵押的余额部分价值。此时再次设立抵押不构成“重复抵押”。但是，如果抵押物再第一次设立抵押后没有余额，那么就不得再次设立抵押。在抵押物没有余额的情况下，当事人再设立抵押，则构成“重复抵押”。在第一次设立抵押后抵押物仍有余额再次设立抵押的情形下，如果所担保的债权大于抵押物的余额时，其差额部分也存在“重复抵押”的问题。“重复抵押”为担保法所不许。

然而，《担保法》第三十五条第二款关于不得“重复抵押”的规定，亦属多余。首先，在发生“重复抵押”时，对于第二次抵押所担保的债权来说，发生得不到清偿的风险要大些。当债务人不能清偿到期债务时，抵押物变现所得可能只能满足第一次抵押所担保的债权，而无法满足第二次抵押所担保的债权，第二次抵押所担保的债权就得不到实现。然而，债权人是否愿意承担“重复抵押”所带来的风险，应属于债权人自决的问题，就像债权人为债务人提供信用存在的风险应由债权人自己决定一样，法律并不能代替债权人决定。如果债权人对于抵押人已经设立抵押的抵押物，愿意接受“重复抵押”所提供的担保(有时也存在着有抵押比没有抵押好的某种无奈)，法律自无限制的必要。其次，在发生“重复抵押”的情形下，只是再次抵押所担保的债权风险系数大些，但不等于再次抵押所担保的债权就一定得不到有效清偿。按照实现抵押权的“次序升进主义”，先次序的抵押权消灭时，后次序的抵押权因先次序抵押权的消灭而依次递升其次序，因此，在“重复抵押”的情形，如果第一次设立的抵押权因主债权清偿或其他原因而消灭时，第二次抵押所设立的抵押权就递升为第一次抵押权。在存在多重“重复抵押”的情形，排序在后的抵押权都会因排序在前的抵押权的消灭而发生次序的递升。当排序在后的抵押权因次序递升而升至第一次序时，其所担保的债权完全可能得到清偿。在这种情形下，“重复抵押”对于债权的实现并非没有积极意义。因此，对于“重复抵押”乃至多重的“重复抵押”，法律同样无限制之必要。再次，如果我们把抵押物的价值看成是一个变量，而非一个固定值，那么法律限制“重复抵押”就更无合理之处。

当抵押物因市场变化而增值时，即使第一次序的抵押权没有消灭，第二次序的抵押权所担保的债权也可能得到部分清偿或者全部得到清偿。当抵押物的价值因市场变化而价值减少时，不仅第二次序的抵押权所担保的债权得不到清偿，即便是第一次序的抵押权所担保的债权也可能得不到全部清偿。既然限制“重复抵押”不等于后次序的抵押权所担保的债权就没有受偿的希望，先次序的抵押权所担保的债权就一定会得到清偿，那么法律又有什么理由限制“重复抵押”呢？

四、未来物权法或民法典应持的态度

《担保法》第三十五条对抵押物的价值与所担保的债权之间量上的关系，做出强制性的规定，要求抵押物的价值不得少于所担保的债权，并禁止“重复抵押”，很大程度上是站在未来债权的角度来看问题。站在未来债权的角度看，如果相对方不能提供足够价值的抵押物作为担保，债权人确实不应为相对方提供贷款或者提供先交货后付款的信用；如果相对人提供已经设立过抵押的抵押物希图通过“重复抵押”来担保拟设立的债权，债权人也不应提供贷款或者后付款的信用。因为，在这两种情况下，债权人的债权都存在极大的风险。实际上，在商业活动中，企业和银行也是按照这一要求开展业务的。例如，由于存在抵押物价值高估的可能以及市场变化、自然灾害等风险，银行为了确保贷款万无一失，通常是按照抵押物的评估值打个折扣确定其贷出的款项金额。比如，借款人拟向银行借100万元，所能提供担保的房屋评估价也只有100万元。在这种情形下，银行通常是不会贷给借款人与抵押物等值的100万元的，而是根据具体情况打个折扣，比如65％折，同意贷给借款人65万元。这样，即使将来变现时抵押物跌价或贬值或出现保险事故，银行的债权就有较为可靠的保障。对于重复抵押，银行基于贷款安全的考虑，通常是不会接受的。但是，《担保法》不能仅仅从未来的债权角度考虑问题，也应当为保障已经存在的债权着想。对于已经存在的债权，如果债务人能够提供担保，哪怕抵押物的价值少得可怜或者存在重复抵押，总比债务人没有担保要好。这种抵押理应得到法律的确认和保护。然而，依据《担保法》第三十五条的规定，这种担保却是违背法律规定的。按照最高人民法院1988年《关于贯彻民法通则若干问题的意见》(试行)第一百一十五条关于抵押人“就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”的规定，这种抵押就得不到法律的确认和保护。这不应该是法律应有的态度。

《担保法》第三十五条确立的抵押物价值与所担保的债权之间量上的关系，其规定之不合理，已经受到学者的批评。批评者指出，这一规定“人为地降低了抵押担保的经济效用”

[1]

，“减低了抵押物上的融资效果，不利于市场经济下对融资的需要” 。这一规定不仅

[2]

无法实现物尽其用的物权法的功能，而且还不利于对债权的保护，与抵押制度所具有保障债权的宗旨相悖。正因为如此，所以最高人民法院2000年《关于担保法若干问题的解释》(法释[2000]44号)不再坚持前述《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》(试行)的态度，没有将违背《担保法》第三十五条规定的抵押合同认定为无效合同。该意见第五十一条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”然而，最高人民法院的解释实在是多此一举。本来，如果抵押物的价值仅有60万元，而担保的债权是100万元，假定抵押物变价所得也是60万元，那么抵押物变价所得全部用于偿还债权，就没有任何剩余，哪里还谈得上超出的40万元债权对该抵押物的优先受偿效力问题？如果设立抵押时抵押物的评估值为60万元，因市场变化，抵押权实现时增值到100万元，那么依据抵押权的不可分性原则（注：关于抵押权实行的不可分性，许多国家的民法典多有规定。例如，《法国民法典》第2114条规定：“抵押权就其性质为不可分的，并对用于清偿债务的所有不动产的全部，或对其中每个不动产及每一部分存在。”《意大利民法典》第2809条规定：“抵押权是不可分的，并对所有设定抵押的财产、该诸财产中的任何一项财产和一部分财产均有约束力。”在粱慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》第334条也有类似的立法建议。中国物权法研究课题组(负责人：粱慧星)：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第661页。），债权人完全有对抵押物的全部价值(100万)主张优先受偿的权利，而不是仅有就抵押物的部分价值(60万)主张优先受偿的权利。由此可见，最高人民法院的司法解释又有不当限制债权人优先受偿权之嫌，实不足取。

对于《担保法》第三十五条所确定的抵押物的价值与所担保的债权之间量的关系，未来的民法典和物权法应持何种态度？实为当前立法需要考虑的问题。学界早有主张，对于抵押物的价值是否与所担保的债权相当，“法律没有预先规定之必要”，法律“应当允许抵押人可以以任何价值的财产设定抵押” 。2002年1月，立法机关提出的《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》正是鉴于《担保法》第三十五条规定之不合理性，没有延续该规定。然

[2]

而，2002年年底同样由立法机关提出的《中华人民共和国民法(草案)》却再次重申了《担保法》第三十五条的规定。草案物权法编第二百四十二条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”(第一款)“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得产出其余额部分。”(第二款)这不能不说是立法机关认识上的倒退。可喜的是，日前为公开征求意见而向社会公布的《中华人民共和国物权法(草案)》舍弃了民法草案物权编的规定，不在设置对抵押物的价值与所担保的债权作出量的限制，也不再限制“重复抵押”。

未来的物权法或民法典应充分发挥物尽其用的功能作用，为最大程度地利用财产的价值提供法律的支持。在抵押问题上，不应对抵押物的价值与所担保的债权之间量上的关系作出限制性的规定，只要是法律所不禁止设立抵押的财产，不论其价值是否与所担保的债权相当，法律都应该给予确认和保护。对于“重复抵押”，法律也不宜予以禁止；是否接受“重复抵押”，应属于当事人意思自治的范畴，法律不宜加以干预。因此，日前公开征求意见的物权法草案的做法是可取的，应当坚持。 注释:

[1]邹海林，常敏. 债权担保地方式和应用[M]. 法律出版社，1998，154.

[2]王利明. 抵押权若干问题探讨[A]. 王利明. 物权法专题研究(下)[C]. 长春：吉林人民出版社，2002.

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