中南大学法学考研笔记经济法总论(1)

经济法产生的社会根源

一、 生产社会化与“市场失灵” 经济法产生和形成独立部门法的社会根源，在于生产

高度社会化引起的社会经济调节机制和现代国家职能的变化，即国家调节机制和国家经济职能的形成和发达

市场缺陷主要归纳为三种：1、市场障碍，即在自由竞争的市场上总会存在着一些阻碍市场机制发挥作用的因素，使得在有些经济领域，市场机制不能进入其中并施展作用 （市场障碍包括两种情形，一是市场本身发育不完备、不健全，使市场机制不能顺畅地发挥作用，二是即使在统一市场体系建立和完善的情况下，竞争秩序和不正当交易行为也产生市场障碍，妨害市场机制发挥作用）

2、市场机制的唯利性，因而它是一种非理性的调节，有些经济领域民间投资不愿进入，市场机制也不能发挥调节作用

3、市场调节具有被动性和滞后性，它是一种事后调节，往往造成资源严重浪费和经济社会动荡衰退之后才缓慢恢复正常

产业革命如何使市场调节缺陷暴露，并引起经济调节机制的变化：1、由于生产社会化，经营者通过资本积累和集中使企业规模不断扩大，少数大企业具有雄厚经济实力并取得市场支配地位 2、产业革命以后，科技和生产力快速发展，经济部门、行业和产品不断新旧交替 3、产业革命引起生产高度社会化和垄断企业形成以后，市场的第三个缺陷即市场调节的被动性和滞后性的后果也十分严重 二、 国家调节机制与国家经济职能的出现 国家调节：国家介入经济史为了对社会经济进行某种调节，以维护和促进经济结构和运行的协调、稳定和发展，并维护社会公平和稳定。

由于国家调节乃是针对市场缺陷引起的市场失灵而采取的救济措施，市场缺陷包括市场障碍、市场唯利性及市场调节的被动性和滞后性三个方面，所以国家调节的基本方式和做法便是如下三种：

1、 由于市场上存在着种种竞争限制、不正当竞争和其他不公平交易行为，使市场机制不能

充分发挥作用，妨害经济结构和运行，并引起其他社会问题，国家介入经济进行调节，就必须对市场进行干预，以国家强制力反对垄断和限制竞争，反对不正当竞争和其他不公平交易，以排除市场障碍，让市场机制恢复其应有调节机能——国家对市场强行进行干预规制方式

2、 由于市场机制的唯利性，对有些经济领域，民间投资不愿进入，市场机制也发挥不了调节作用——国家参与直接投资经营的方式

3、 由于市场调节作用的被动性和滞后性，它不能预见和防止经济结构失衡、经济运行波动

和经济危机的发生，不能避免周期性出现的经济和社会严重后果——国家对社会经济的引导调控方式

三、 法律体系的因变与经济法的产生

针对市场机制存在的三种缺陷，国家调节采取了三种基本方式（即三种类型的国家调节活动），而这三种调节活动都需要制定法律，所以关于国家调节的法律也主要包括三个方面： 1、 为规制和保障国家所采取的第一种调节方式，即国家对市场的干预规制，国家需要制定

市场规制法 2、 为规制和保障国家调节的第二种方式，即国家直接参与投资经营活动，国家需要制定国

家投资经营法 3、 为规制和保障国家调节的第三种方式，即国家对经济的引导调控，国家需要制定经济引

导调控法（或称宏观调控法）

经济法产生和发展

美国早期的经济法

经济法有两个源头: 一个在美国;

一个在德国。

世界上第一部典型意义上的经济法——1890年的《谢尔曼法》（Sherman Act）出自美国，它是出于对市场整体的公平竞争的维护而规制垄断，具有现代经济法意义。 时至今日，美国仍然是经济法最为发达的国家。

美国的经济法首先是应维护公平竞争的需要，以反垄断法的形式而出现的。 19世纪中叶产业革命接近尾声时，垄断企业开始出现，60年代出现了初级垄断形式“普尔”（pool），其后出现托拉斯（trust）。1879年第一个托拉斯“洛克菲勒石油公司”形成。到1887年，棉籽油、亚麻油制糖、铅冶炼、威士忌酿造等行业都出现了托拉斯，托拉斯控制了每个行业的70%—95%，如美国制糖公司控制全美国90%—95%的制糖业。

托拉斯从某一产品的最初原料开采或收购，到生产、销售，全部予以控制，中小企业无力与之开展竞争，没有生存空间，纷纷倒闭。过度的垄断不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，也使市场普遍失去了竞争活力。

垄断引发了人们的普遍忧虑和不满，爆发了一场抵制托拉斯的大规模群众运动，社会各界要求国家出面干预，通过法律来限制垄断。

1890年，共和党参议员约翰·谢尔曼提出的《保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害法案》被国会通过，这就是被后世称为反垄断法之母的《谢尔曼法》。 1914年国会颁布了《克莱顿法》（The Clayton Antitrust Act）和《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act），作为对谢尔曼法的补充，加上1936年颁布了《鲁宾逊－帕特曼法》及各种判例规则，由此构成了形式松散、内容极其复杂的美国反垄断法体系。 以《谢尔曼法》为核心的美国反垄断法体系，是联邦政府干预市场自由竞争的法律依据，但它的目的并不是要限制自由竞争，而是“高举自由的大旗”限制垄断，是通过限制个体滥用自由来维护整体自由。

1933年，罗斯福就任美国总统，为了摆脱萧条困境，采用了凯恩斯的国家干预主义的经济学思想，他要求国会准许使用“应付危机的唯一剩余手段——向非常状况开战的广泛行政权力”，推行国家对社会经济生活进行全面干预和调节的施政纲领，即所谓的“罗斯福新政”。 仅在1933年3月9日—6月16日史称“百日新政”的日子里，就先后颁发了70多个重要的新政立法和行政命令。 【3月8日《银行紧急法令》】1933－1935年间，新政措施以复兴和救济为主；1935－1939年间以改革为主。

在整个新政期间，共颁布有关新政的法令和命令共700个，涉及整顿财政金融、调整工业生产、节制农业发展、举办公共工程、实行社会救济和调整三权分立体制等方面。

在整顿财政金融方面，颁布了《格拉斯—斯蒂格尔法》、《联邦证券法》、《放弃金本位法令 》、

《财产税法》 、颁布联邦反对价格歧视法令又称《鲁宾逊－帕特曼法》 等等。

在调整工业生产方面，最重要的是1933年6月16日颁布的《国家工业复兴法》，联邦政府根据该法建立了全国劳工局和公共工程管理局。通过《国家工业复兴法》等的实施，政府加强了对工业生产的调节和控制。

政府对农业的调节主要采取紧缩手段，利用各种办法减少生产过剩和提高农民的收入。其中最重要的是，1933年5月12日颁布了《农业调整法》，对农业生产的规模和结构进行限制。

在实行社会救济和社会保障方面，政府颁布了一系列法律 。

国会还通过颁布法律，授权政府大量举办公共工程，从而扩张需求。

新政缓和了美国国内尖锐的社会矛盾，使遭到严重破坏的生产力得到恢复和发展。 罗斯福新政时期出现的经济法现象也是美国经济法发达的重要历史原因。罗斯福时期制定的大量经济法和成立的大量独立的国家调节经济机构被后世保留并沿用至今，使国家调节经济成为一种常态，成为一个发达的制度系统。

德国的战时经济法

“经济法”这一概念滥觞于法国，空想社会主义者摩莱里1755年在他的《自然法典》一书中首先使用了“经济法”一词。经济法作为一种法律现象则发轫并发达于美国。经济法成为一个独立法律部门，成为一门独立的法律学科，则肇始于德国。

德国在19世纪70年代出现了生产和资本的迅速集中，出现卡特尔垄断组织，一些行业被一两个垄断企业所控制。当时政府为加速经济发展，并不禁止卡特尔，而是采取扶助政策。至一次世界大战时期，国家全面介入经济生活。作为一种战时经济政策，德国为了集中力量供应军队需要，实行统制经济，人为地用国家力量组织企业搞卡特尔，集中生产军需物质。战前准备发动战争，战时要调整经济部署和发展生产以支持战争，战后要恢复重建经济，政府由此对经济实行统制，鼓励、促进垄断和国家垄断。 德国和美国的经济法完全是从两个相反的方向发展起来的。德国的经济法的出现是为了促进经济集中，扶持垄断，而不是为了发展自由竞争的市场经济；美国的经济法则是专为反垄断而量身定制的，以维护自由竞争为己任。

总之，“经济法实际上有两个起源，一个起源于美国，以美国的反垄断法为代表的市场经济法；另一个起源于德国，以德国的卡特尔促进法为代表的统制经济法 德国是公认的经济法学发源地，其经济法理论对后世影响很大，日本早期的经济法几乎照搬德国。

中国经济法的产生与发展

1.起步初创阶段（1978—1992）

1978年12月，中共中央召开十一届三中全会，会议确定全党、全国工作重点转移到以经济建设为中心的社会主义现代化建设上来，健全社会主义民主，加强社会主义法制。1984年党的十二届三中全会通过的《关于经济体制改革的决定》指出：“经济体制的改革和国民经济发展，使越来越多的经济关系和经济活动准则需要用法律的形式固定下来，国家立法机关要加快经济立法。”1981年专门成立了国务院经济法规研究中心，专司经济法规起草、修订的组织协调工作。我国的经济法进入起步阶段。

2．社会主义市场经济体制确立阶段（1992—2001）

1992年10月，党的十四大正式提出建立和发展社会主义市场经济体制，并把这作为国家经济体制改革的目标。1993年宪法修正案确定“国家实行社会主义市场经济”。这一时期的经济法立法紧紧围绕建立社会主义市场经济法律体系这一中心进行，制定了一大批各领域的基本经济法，同时对过去的计划经济法进行大量的修改。

3．加入WTO后的变法运动（2001年至今）

2001年12月11日中国正式加入世界贸易组织（WTO），成为其第143个正式成员。这一事件对于经济法的影响是深远的，WTO组织对中国政府提出了更高的市场化要求，根据WTO规则中国需要大量减少对市场过多的管制和保护，需要把世贸组织各项协议和议定书的内容和中国的承诺转换成国内法律法规。

迄今为止，主要经济领域都已基本制定了基本经济法及配套法规，社会主义市场经济法律体系中的经济法体系已基本完备。

经济法是指调整国家在调节社会经济过程中发生的各种社会关系，促进社会经济实现国家意志所预期目标的法律规范的总称。

可以简化为：经济法是调整国家经济调节关系，实现国家调节意志的法律规范的总称 把握、理解经济法的这一概念，应当注意以下几个问题：

1．在这一概念中“国家调节”是其核心范畴，它体现着经济法的本质属性。

2．这里讲的国家调节是国家对市场的调节，就是说经济法是认可和规范国家调节市场之法。 3．经济法的根本任务是维护市场整体的自由竞争秩序，而具体任务则是维护市场整体的公平、高效、安全运行。

4．经济法是对国家调节的认可和规范，经济法要赋予某些国家机关不仅仅是政府机关调节市场的权力，同时也要对国家调节权进行规制。从本源意义上来讲经济法是授权法，但是也有控权的功能。

国内外各种经济法概念

1．经济法概念最早在法国出现

1755年，法国空想社会主义者摩莱里在他出版的《自然法典》中首次使用了“经济法”这个概念。该书第二部分是“分配法或经济法”，有12条，其内容是就未来社会里“自然产品或人工产品的分配”作出了规定。1842年，法国另一空想社会主义者德萨米在其所著的《公有法典》一书中也使用了“经济法”这一概念。这本书第三章论述的是“分配法或经济法”。可以看出，两位空想共产主义者谈论的“经济法”是在未来的理想社会公分配财富的分配法。 最早提出比较接近现代经济法理念的思想的，是蒲鲁东1865年在其《工人阶级的政治能力》一书中提出：因为公法会造成政府过多的限制经济自由，私法则无法影响经济活动的整个结构，必须将社会组织建立在“作为政治法和民法之补充和必然结果的经济法”之上。蒲鲁东所谓的“经济法”已经模糊地触及到经济法概念的一些本质属性。

1906年，德国学者莱特（Ritter）在当年创刊的《世界经济年鉴》中使用了“经济法”这一概念，表示有关世界经济的各种法规。

2．在德国成熟

现代经济法概念的形成，始于第一次世界大战前后的德国。当时德国颁布了一系列国家干预经济的法规，有些法规并直接以“经济法”命名，如1919年颁布的《煤炭经济法》、《碳酸钾经济法》等。这些法规有一个共同的显著特征，即国家对于社会经济的干预,突破了历来自由主义经济的自由放任原则，与确保个体自由的民法显著不同。同时，它也不同于

传统的行政法，它重在影响和调节社会经济的结构和运行，促进社会经济的协调、稳定和发展。

这引起了德国法学界的注意，并对此开展研究和讨论。开始，有些学者认为这种法律现象同战争有关，因而将其称为“战时经济统制法”；但即使战争结束以后，国家对经济的许多干预措施仍不可缺少，于是许多学者把这类法规统一称为“经济法”。20年代，德国学者撰写了大量经济法论著，对经济法的概念和其他理论问题进行了广泛的探讨。经济法概念就这样首先在德国流行开来，以后并陆续传播到国外。 【经济行政法 经济公法 经济宪法 】 3．在日本传播与发展

德国的经济法学说不久传入日本。在第二次世界大战结束前，日本的经济法研究受德国学说影响很大，基本上是照搬德国的经济法概念。

第二次世界大战以后，日本的经济体制发生重大变化。根据美国旨意制定了一系列经济民主化的法律，如财阀解散法、垄断禁止法等。以后日本的自由经济体制就是以此为起点建立起来的。这种情况对日本的经济法学说产生重要影响。这一时期日本的经济法学说， 主要有金泽说、今村说、高田说、丹宗说、正田说等。 4．有实无名的英美经济法

英、美国家有较为发达的经济法，并且出现较早。它们颁布了较完备的反垄断法，制定了大量干预、参与和指导、促进社会经济活动的法律、法规。美国于19世纪末20世纪初颁的反垄断法，是现代经济法最初的典型的表现形式。但是，在迄今的长时期内，这些国家不流行“经济法”这一概念。不仅立法中不使用它，而且学术界也很少使用这一概念。但学者们一般都知道，所谓经济法在他们那里就是指反垄断法等法律。

5．前苏联的计划经济法

前苏联的经济法研究早在20世纪20年代就开始了。30年代后期遭到批判，沉寂了一段时间。50年代末，经济法学重新兴起。在长期研究过程中，苏联法学界先后出现多种经济法学派，主要有两成分法说、战前经济法说、战后经济法说（又称现代经济法理论或纵横统一经济法说）、综合部门说、经济—行政法说等。其中最重要、影响较大的是纵横统一经济法说。

6．中国的各种经济法概念

现代意义的经济法概念的出现是中国的改革开放开始以后。20世纪70年代末，中国法学界开始进行经济法研究，并逐步形成自己的各种经济法概念。80年代初，主要有纵横统一说、综合说、经济—行政法说、学科经济法说和国家经济管理关系说等。1986年以后，出现密切联系说或管理协作说。1992年国家决定建立社会主义市场经济体制以后，至目前为止，形成了漆多俊教授的国家调节说、李昌麒教授的需要干预经济关系说、杨紫烜教授的经济协调关系说、刘文华教授的经济管理与市场运行关系说、史际春教授的限定的纵横统一说、张守文教授的调制关系说、陈云良教授的转轨经济法说等几大学派。

我们认为漆多俊教授提出的国家调节说在20世纪80年代初提出以来，经受了《民法通则颁布》、社会主义市场体制确立、加入WTO等重大历史事件的检验，对经济法的概念界定是科学的，可取的，故本书采用了国家调节说的基本观点。

经济法的调整对象

经济法调整对象的特定性 经济法是规范国家经济调节之法，其调整对象是在国家调节社会经济过程中发生的有关主体之间的社会关系，即国家经济调节关系。它是一种特定的社会关系，其特点是：1、这种社会关系发生在国家经济调节过程中，是由国家调节引起的社会关系 2、这种社会关系的主体即当事人有一方为国家或代表国家的机关，他们担负着国家经济

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