物权行为理论评析(上)

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其他证人和司秤。买卖时，由司秤持秤，买受人一手持标的物或其象征物，一手持铜块说：“按照罗马法律，此物为我所有，我以此铜块与秤买得之。”言毕即以铜块击秤，将铜块交与出卖人，买卖即告完成。帝政后期，此种“铜块和秤式”不再采用，任何物品的所有权得依一般的交付而移转。(参见周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第315页)

[13] 拟诉弃权又称法庭让与，即通过模拟诉讼的进行取得所有权：买卖双方假装对标的物的所有权发生争议，携带标的物或其象征物到长官处争松。长官发问时，作为原告的受让人以手触该物，称“依罗马法律，此物为我所有”，作为被告的出让人则表示同意或者默认，长官遂将标的物所有权判归原告，交易遂告完成。(参见周楠：《罗马法原论》，第316-317页)

[14] 梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第177页。 [15] (日)吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自中国社会科学院肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第74页。

[16] 《法国民法典》第1138条第2款规定：“自标的物应交付之日起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该标的物受损的风险，但如交付人迟延交付，则标的物受损的风险由交付人负

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担。”第938条规定：“正式接受的赠与，经当事人双方的同意即告完成;赠与物的所有权即转归受赠人，无需其他的交付手续。”第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”

[17] 特定物买卖合同依《法国民法典》第1583条的规定，特定物所有权于合同成立时发生转移;种类物买卖合同则应依该法典关于标的物所有权转移的一般规则(自标的物应交付之日起转移)的第1138条之规定，该种类物应自被特定化即交付之时发生转移。 [18] Philippe Malaurie et Laurent Aynès,Cours de Droit civil, Les biens,2e éd CUJAS,1992,Paris, p.148.

[19] 参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版，第20-25页。

[20] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，中国政法大学出版社1997年版，第4页。

[21] 台湾地区“最高法院”1999年“台上字”第1310号判决指出：“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系依发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避免

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法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行之外而成为无因行为。”台湾地区民法物权编修正草案民法第758条规定：“不动产物权，依法履行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项登记，应依当事人之书面为之。”立法说明指出：“不动产物权之得、丧、变更之物权行为，攸关当事人之权益至巨，为示慎重，并便于实务上作业，自应依当事人之书面为之，本法第七百六十条之现行规定，适用上有不同见解，特于本条增订第二项有关登记应依当事人之书面为之之规定，并将上述第七百六十条删除。又此所谓书面，系指具备足以表示有取得、设定、丧失或变更某特定不动产物权之物权行为之书面而言。如为契约行为，须载明双方当事人合意之意思表示，如为单独行为，则仅须明示当事人一方之意思表示。”(转引自王轶：《物权变动论》，第27-28页)

[22] 星野英一：《民法概论·物权》，第30页及第32页。 [23] 此系瑞士学者魏朗德(Carl Wieland)的观点。转引自史尚宽：《论物权行为之独立性与无因性》，载郑玉波主编：《民法物权论文选集》(上)，台湾1984年版。

[24] 此系瑞士学者库勒(Guhl)的观点。转引自史尚宽：《论物权行为之独立性与无因性》。

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[25] 《韩国民法典》作为二战后现代民事立法的重要成果，舍弃了以往采用的意思主义的物权变动模式，转而采用债权形式主义的物权变动模式。该法典第188条规定：“在不动产场合，基于法律行为的不动产物权的取得、丧失及变更，非经登记，不生效力。关于动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。”而该法典的立法理由书指出：物权基于债权契约、交付或登记发生变动，一方面使物权变动存在与否较为明确，有利于交易安全的保护;另一方面也可避免当事人之间的关系以及他们与第三者之间关系的复杂状态。(转引自王轶：《物权变动论》，第31-32页)

[26] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第57页。

[27] (日)海老原明夫：《十九世纪德国普通法学的物权移转理论》，载法学协会杂志106卷1号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第64页。

[28] (日)海老原明夫：《十九世纪德国普通法学的物权移转理论》，载法学协会杂志106卷1号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第64页。

[29] (日)海老原明夫：《十九世纪德国普通法学的物权移转理论》，载法学协会杂志106卷1号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第64页。

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[30] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第58页-64页。 [31] (日)广濑稔：《无因性理论的考察》，载《法学论从》第72卷第2号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第77页。 [32] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第59-60页。

[33] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(五)，台湾1991年10月版，第138页。转引自孙宪忠：《德国当代物权法》，第63页。 [34] 例如，梁慧星主编的《中国物权法立法建议草案及说明》中，规定汽车、船舶、飞机所有权自交付时转移，但未经登记，对第三人不具有对抗效力。

[35] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1997年版，第6页。

[36] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1997年版，第6-7页。

[37] 史尚宽：《物权法论》，第19页。 [38] 台湾地区民法典原第760条规定：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”此条规定究竟指的是债权契约还是物权契约，引起学者的争论。台湾地区民法物权编修正草案中，将此规定移列为第758条的第2项，如此

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物权行为理论评析(上) 尹田 北京大学法学院 教授

目次： 一、概说

二、物权行为的基本理论 (一)物权行为是什么?

(二)物权行为与物权变动的立法模式 (三)物权行为理论的产生和阐释 (四)物权行为的概念界定 (五)物权行为理论的价值 三、物权行为理论的批判 四、物权行为理论纷争的评说 (一)就批判而论批判

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(二)我国民法应否采用物权行为理论 一、概说

作为一种物权变动制度的理论基础，物权行为系统理论为德国民法所创制。对这一理论，日本民法未予明确采用，但为我国台湾地区民法所全面继受。所以，在台湾学者的著作中，我们很早就知道了“物权行为”，但仅限于某些概要的论述。由于信息渠道的阻隔，更是由于研究这一问题之必要性的缺乏，物权行为理论长时期没有引起理论界的重视。至1989年梁慧星教授发表《我国民法是否承认物权行为》一文并作否定性结论后，对这一理论的研究渐受青睐，但掀起研究热潮，却是90年代后期中国物权法的制定提上议事日程之后的事情。 制定物权法，必须作理论准备。而对于中国的物权法理论(实际上是整个民法理论)影响最大的，首推台湾地区的民法学说，然后是日本的民法学说，台湾地区民法浸透了德国民法的思想，日本民法虽时有叛逆(比如是否采用物权行为理论，尚有争议)，但其物权法体系整体上仍是承袭德国之原创。所以，中国物权法的基础理论及其思维方式，毫无疑问是德国式的。

无庸讳言，中国大陆的民法学尤其是物权法学是一门年轻的学科，基于历史的原因，多数人没有条件系统地接受严格的法律形式理性思维的训练，而且，在长时期内，国门坚闭，信息不通，为此，作

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为德国民法理论无比深奥的思维方式和无比高超的法律技术之典型代表的物权行为理论，对于中国学者也许不能不具有先天的诱惑力和震撼力。很多学者在物权行为理论被“发现”之后所表现出来的亢奋或者深深的迷惑，以及在有关物权行为的论争中所难以抑制的过分激情或者冲动，也许可以作如此解释。

当然，对于司法实务中某些长期困扰人们而后逐渐得以解决的难题的重新审视，也有可能是物权行为理论得以盛行的“物质”原因：“房屋买卖合同未经登记无效”，曾是一条在80年代至90年代初期不受质疑的规则。但在这一规则的适用过程中，越来越多的法官发出抱怨，其明显的不合理性受到普遍的批评。结论就是：未经登记，房屋买卖合同也应有效。而这一结论逐渐被实务所认可。但如何从理论上论证其正确性，直到90年代中期，学说界并未寻找到真正具有说服力的论据。此时，物权行为理论的出现，无异于亮光一闪：原来，将买卖行为与登记行为分而视之的钥匙即在彼处!于是，有众多学者杀将出来，或者以不动产物权转让必须办理登记为据，[①]或者以房屋产权过户登记不影响买卖合同效力为据，或者反过来以有关房屋买卖合同未经办理过户登记而合同未予成立的司法解释为据，[②]证明物权行为在我国的实际存在，或者证明我国立法和实务对物权行为理论的承认。而“区分物权行为，有利于在合同生效而物权行为未生效的情况下保护当事人的债权请求权”，[③]也被总结为物权行为诸多

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功效中最重要的一种(尽管这一“功效”实际上与德国物权行为理论的本旨相去甚远)。 [④]

无论如何，物权行为的研究已经成为近年来中国物权法研究中的时尚，而学术界两军对垒，大打出手的热闹局面的迅速呈现，也在情理之中。此等热衷，不仅局外人甚感惊奇，连对于物权行为理论似乎应该拥有最高解释权的德国学者也不怎么理解。近年来，凡遇见德国民法学者，不论研讨题目本来如何，物权行为问题是必须提出来的。在此，大抵便会遇见三种德国人：一种德国人会困惑地说，这一古老问题在德国也已经不再讨论了，为什么中国人如此重视?(于是我们便发现自己不太喜欢他)另一种德国人会煞有介事地以一个钱包或者一支钢笔为例，介绍物权行为(由于他讲得如此笨拙和木纳，以至于我们会怀疑他是不是真正的民法学者);还有一种德国人，虽然很懂得物权行为，但面对持批判立场的中国学者咄咄逼人的怒目，在开始讲及讲完之后，都不得不小心翼翼地申明：物权行为理论不一定是最好的理论。 不过，在最初的冲动过去之后，物权行为的讨论渐渐走向冷静、科学和深入。越来越多的资料和分析表明，物权行为理论绝对不仅仅是一个形而上的抽象问题，更不是为学者之间的无谓论战提供的一个永恒的话题。从民法制度建设方面，对物权行为理论的研究和分析，不仅将决定中国物权法许多具体制度的设计，而且将决定包括债权法在内的其他民法制度乃至于整个民法典的体系和制度的设计;从

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民法理论建设方面，物权行为的理论深入研究不仅标志着中国物权法理论的成熟，而且将会深刻地影响我们对于德国法系民法基本理论的理解和掌握。除此而外，物权行为理论的论争过程本身，就是对中国民法学者理论功底和思维方法的一场特殊的挑战。透过这场论争，中国民法理论所获得的锻炼和进步，是不容否认的。 二、物权行为的基本理论 (一)物权行为是什么?

首先引起争议的似乎是物权行为的概念本身。

有学者指出，自德国学者萨维尼于创立物权行为的概念以来，上百年中，关于这一概念是什么的问题即为各国学者仁者见仁、智者见智一直争论到现在。[⑤]而在一些物权法著作中，台湾地区及日本学者有关物权概念的不同定义被详尽地列出并予以辨析。[⑥]主要者计有三大类：

其一，物权行为指以发生物权之得失变更为目的的法律行为;[⑦]

其二，物权行为指由物权变动之合意与(动产)交付或者(不动产)登记相结合的法律行为;[⑧]

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有物权行为理论，在保护物权秩序上，法律将不得不将债权法的原理运用于明显不属债权法上的法律行为(如抵押权、地上权的设立行为)，导致物权制度和债权制度的同时遭损;(3)所有权保留和担保让与等现代化担保方式根据物权行为理论可以更容易、更适宜地建立;(4)抽象的不动产物权担保(即土地债务)比附随性担保对债权人具有更大的优越性，更适合实务需要和欧洲的未来计划;(5)物权行为理论具有区分物权原因与债权原因的作用，更适合复杂的生活需要。破坏物权行为理论，也会损害原因行为的效力范围。 [59] 也有学者告诉我们，鉴于物权行为无因性理论的弊端，也鉴于对物权行为理论批判的功效，后来的德国司法实务通过对《德国民法典》确定的基本原则以及法律行为的一般规定的解释和适用，限制物权行为无因性的的运用(如在债权行为无效时，根据诚实信用、公序良俗等原则确认物权行为也无效;在债权行为因欺诈、胁迫等而可撤销时，认定物权行为也具有同样瑕疵而得撤销;认定暴利行为之效力及于物权行为，等等)，从而形成所谓“无权行为无因性之相对化”趋势; [60]但另有学者告诉我们，在德国，对前属情况之普遍看法实际上并不能说明物权行为理论所确立的原则因此而被打破，因为物权合意是法律行为的一种类型，既然如此，《德国民法典》关于法律行为的规定被适用于物权行为是正常的。 [61]

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总的说来，物权行为理论是一种高智商游戏的产物，只有最具智慧或者自认为最具智慧的人才敢于参与论争。所以，有关的争论显然会无穷尽地继续下去。 注释:

[①] 有学者指出：“当不动产领域建立起市场经济体制后，我国的法律开比较明确地接受了物权行为理论所确立的法律规则，1995年1月1日生效的《中华人民共和国成行地产管理法》第60条、第61条规定，国有土地使用权的出让及其和房屋所有权的转让、抵押等，均应当办理登记。1995年10月1日生效的《中华人民共和国担保法》第41条、第64条第2款、第76条关于不动产物权变动必须登记、动产物权变动必须交付占有的规定，正是物权行为理论的表现。”(孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第76页)

[②] 有学者指出：最高人民法院1990年在一关于房屋买卖纠纷案件的批复中认为，双方在“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是可以的”，此司法解释确定关于房屋的法律行为依过户登记生效，而非依双方当事人意思表示一致生效的原则，可以说是中国司

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法承认物权行为理论的标志。(孙宪忠：《德国当代物权法》，第77页)

[③] 孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。

[④] 德国物权行为理论的目的是区分物权行为与债权行为(物权行为的独立性)，并使物权行为的效力不受债权行为瑕疵的任何影响(物权行为的无因性)，对于债权行为的效力是否受物权行为的影响，是完全不予考虑的。

[⑤] 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月版，第113页。

[⑥] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月版，第44-46页;陈华彬：《物权法原理》，第114-116页。 [⑦] “物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。”(史尚宽：《物权法论》，台湾荣太印书馆1979年版，第17页)“物权行为，之发生物权法上的效果的法律行为。有为单独行为者，如所有权、地上权之抛弃是;有为契约者，如抵押权之设定是，其契约则称为物权契约。”(胡长青：《中国民法总则》，台湾版，第212页)“物权行为??系以直接发生物权之变动为目的，故

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亦称物权行为。”(郑玉波：《民法物权》，台湾版，第35页)“物权行为或称为物权的法律行为，指以物权的设定、移转、变更及消灭为目的的法律行为。所谓物权的设定，指设定他物权的情形，如设定地上权或抵押权等;物权的移转，指占有权、所有权或既存他物权之转移。”(石天文次郎：《物权法论》，有斐阁1937年版，第46页)“物权行为是亦物权的变动为直接目的的行为，在不残留履行问题上，它区别于债权行为。”(松坂左一：《民法提要》(第3版)，有斐阁1974年版，第23页)

[⑧] “物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书画或交付相结合之法律行为。”(谢在全：《民法物权论》中国政法大学出版社1996年版，(上册)，第68页)“物权行为，指由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为。因为惟有完成此项方式后的物权行为，始能发生物权的取得、丧失及变更的效力，始能不残留所谓履行问题。而绝不可认为物权行为因意思表示而成立，交付或登记不过其生效要件。”(姚瑞光：《民法物权》，台湾海宇文化事业有限公司1995年版，第14页)“物权行为在内容上应由发生物权变动的意思表示(物权的意思表示)与形式(登记或交付)相结合而构

成。”(三和一博、平井一雄：《物权法要论》，青林书院1989年版，第27页)

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[⑨] “物权行为应作如下定义：物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为与物权契约)，登记或交付则为其生效要件。”(王泽鉴：《民法学说与判例研究》(五)，台湾1991年10月版，第47页)

[⑩] 关于物权行为的概念界定，见后文。

[11] “按照萨维尼的设想，一般人所谓的买卖过程可以分解为：一、债的买卖合同即债权行为，它使得出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担买卖价款的义务，在这一阶段买受人尚不能成为所有权人;二、双方当事人达成合意并为不动产登记或者动产交付，完成所有权的移转的行为;最后，买受人向出卖人支付价款。萨维尼对买卖过程的第二点，即所有权移转的行为有独特认识。他认为，所有权的移转是一个不同于订立买卖合同的‘处分行

为’(Verfügungsgesch?ft)，即我国已经熟识的‘物权行为’。萨维尼对此行为单独命名的本意，是将其于债权行为区分开来。因此，物权行为，简单地说就是物的合意，即当事人关于设立、变更、废止物权的达成一致的意思表示。”(引自孙宪忠：《德国当代物权法》，第60页)

[12] 采用要式买卖时，当事人必须亲自到场，另有五个争任何一个司秤参加。五个证人以一人为首，称为“首席证人”，负责召集

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寻找或者创照一个物权合意的“载体”，实在没有任何意义(如前所述，据王泽鉴先生称，其唯一的实益，在于避免当事人在登记之前发现自己受欺诈而不得不待登记即物权行为完成后再主张撤销。但承认物权合意与登记行为相结合构成物权行为，并不等于强迫当事人将已经进行一半的物权行为进行到底：当事人在发表物权合意之后，为登记之前，发现受欺诈，自可撤销其意思表示，其结果充其量就是物权行为之夭折，物权合意与登记“连为一体”理论之功力，不可能强大到足以迫使现场发现受骗的当事人继续完成登记行为的地步!)。 实质上，与动产一样，不动产物权合意的表现形式或者载体也只能是登记行为。强行将物权合意与登记行为拆开是可能的，但同样是没有意义的。至于登记为行政机关的行政行为，何以成其为法律行为(物权行为)的一部分的质疑，其实也是可以不成立的：依据其复杂程度远差于物权行为本身的抽象方法的一种抽象方法，在物权行为理论中，“登记”完全可以被看成是当事人自身的行为:登记申请由当事人提出，登记内容由当事人决定，登记活动由当事人进行，行政机关的所作所为，不过是对当事人登记行为的认可(当然，这并不排除行政法律得从另一面将“登记”解释为行政机关实施的行政行为)。 [46]

综上所述，关于物权行为究竟是指物权合意抑或物权合意与交付或登记相结合的论争，对于物权行为理论的建构和运用，实益不大。

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但如果非得要解释物权行为的概念并使这一解释更为接近德国物权行为理论阐述所隐含的思想的话，那么，我认为：

物权行为即物权契约，是指以交付或登记为外在表现形式的物权变动之合意。

(五)物权行为理论的价值

物权行为理论经过温德夏特、耶林等著名德国法学家的发展和丰富，形成极大的影响力，以至于成为德国普通法学的“通说”和“基本原理”，并对普鲁士法和奥地利民法产生极大影响，后经过曲折的历程，最终为《德国民法典》所采纳。 [47]

仍然要提出的问题是，独出心裁、十分抽象而又与人们对于交易过程的一般理解不相吻合的物权行为理论魅力之何在?

物权行为理论的支持者认为，物权行为理论最重要的价值或者机能，在于对交易安全的保护。他们指出：必须将作为原因的当事人的意思与所有权让与的“构成部分”分离开来，否则新的所有人必将依附于前取得者，难以避免因原因关系的瑕疵而丧失权利的可能性，如此，交易势必遭受阻碍。而物权行为的无因构成缩小了交易人对权利人的检索范围，在交易之际，人们无须将其视野移出相对人而无限地检索真正的权利人。在复杂而连锁的商品交易里，要检索出真正的权

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利人实在不易，纵使可能，那征信成本也恐怕非常巨大，由此带来的不经济可想而知。而无因的法律构成告诉人们：你们只需要将精力投注自己的交易本身即已足。由此，无因构成使物权交易变得非常容易，实现了交易的便捷，同时也保障了交易的安全。 [48]

耶林的论述被看成是最早明确指出物权行为创设目的在于交易安全保护的学说。他在《罗马法的精神》一书中指出：将所有权让与的原因行为(债权行为)与物权行为分离带来的利益之一是，所有物返还的证明变得单纯化。亦即基于物权行为的无因性，标的物的原权利人，仅得对让与人行使权利，而不得向自让与人处取得标的物的第三人(即受让人)行使。这样，第三人也就获得了保护。 [49] 尽管对物权行为理论保护交易安全的作用被支持者从各种不同角度进行充分的分析，但显而易见，物权行为最重要的特点，在于其独立性尤其是无因性切断了物权变动结果与债权契约的联系，无论债权关系因何种原因发生何种变故(无效或者撤销)，已经发生的物权变动不受任何影响，这样，一方面，受让人可以确定地获得物权，无须担心由于债权关系的瑕疵而使其交易目的无法实现;另一方面，受让人在获得物权之后所实施的对物权的处分行为的效力，可以完全不受债权关系无效或者撤销的任何影响，从而使与受让人进行交易的第三人确定地获得物权即交易之期待利益，使交易变得便捷、安全。 但是，仅此说明物权行为理论的价值还是远远不足的。因为作为德国民

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法理论最有特色的“标志型建筑”的物权行为理论，不仅被认为是潘德克吞法学或者概念法学最为辉煌的运用成果，不仅将德国学者所崇尚和擅长的法律形式理性思维方法推向极至，而且对于德国物权法乃至整个德国民法体系的形成产生了深远的影响。以至于茨威格特与克茨不得不指出：“如果要指出典型的德意志法系的特征，我们会选择物权法，更确切地说，是抽象的物权契约理论。物权契约理论表现在立法中、学理中以及法案判决中，好像在德国法中无处不在似的。” [50]

也许，物权行为理论之“无处不在”，才是其真正的价值之所在? 对此，学者指出了这一理论对于《德国民法典》物权编的影响：它决定了德国不动产制度的基本原则，即不动产物权因双方法律行为取得时，必须具备“合意加登记”的双重行为条件原则，其不仅适用于不动产所有权的移转行为，也适用于地上权、地役权、土地上之用益权、抵押权、土地债务的设立等限制物权，还适用于土地权利的放弃。 [51]此外，它还决定了德国动产物权设立和变动的基本原则，即动产所有权的转移必须具有所有权转移的合意，并同时有物的交付(第929条第1句)。而在一项动产上设立担保物权也必须具有设立该担保物权的合意并同时具有物的交付的行为(第929条第2句、第1205条第2句)。 [52]

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学者还指出了这一理论对于《德国民法典》债务关系编的影响：物权行为理论被扩大适用于债权让与关系。当债权本身被作为转让“标的”时，同样出现原因行为与债权让与行为的分离，即使原因行为(债权让与协议)无效或者撤销，债权受让人如同物权受让人，同样得确定地成为债权的享有人。而在德国民法上被作为一种双方行为的债权的免除，也如同所有权的放弃，得发生前述同样的效果。 [53] 更为重要的是，学者指出了这一理论对于《德国民法典》总则编乃至整个德国民法体系的影响：如果没有物权行为的抽象，就没有物权法上的法律行为;如果没有物权法上的法律行为(物权契约)，债权法上的法律行为(债权契约)就囊括了全部“双方法律行为”即契约行为。如此一来，德国民法关于法律行为的抽象就丧失了意义和根据：从债权法的契约行为、亲属法中的收养行为以及继承法上的遗嘱行为中抽象出“法律行为”并无实际价值，而法律行为作为德国民法总则中的一项制度，如果不能成其为得适用于包括物权制度在内的各个具体制度的一般规则，就无法在民法典总则中占据一席之地。而如果《德国民法典》总则中没有法律行为，则其总则将无法形成(代理之抽象会发生同样的问题，而消灭时效完全可以规定于债编，于是，总则中将仅剩下“人”法)。 [54]

此外，还有学者指出了这一理论对于清晰各种法律关系，便于法律适用的好处(如在买卖关系，依物权行为理论，其被分为三个独立

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的法律行为：一是债权行为即买卖契约;二是移转标的物所有权的物权行为;三是移转价金所有权的物权行为。每个法律关系容易判断，且有利于法律适用); [55]指出了这一理论对于物权公示的“公信力”的来源(即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力)的问题所具有的解释性作用， [56]等等。

但不幸的是，物权行为理论从产生之日起，便注定了要成为经久不息的批判对象。

三、物权行为理论的批判

批评意见首先来自于德国民法学者。从现有资料看，有前后两个学者的意见最重要，也最清晰。

一个是《德国民法典》制定时期最著名的自由派法官奥托·冯·吉耶克(otto von Girke——又译基尔克)。其针对物权行为理论作为一种脱离实际生活的理论臆想，提出了尖锐的批评和嘲讽。他在《民法典的起草和德国法》一文中指出： “如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是理论上对生活的强奸!一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：(1)这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行;(2)缔结了一个与其法律原因完全

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脱离的以所有权转移为目的的物权契约;(3)在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律动作但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗?如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是依思维方式的超负荷损害实体权利。” [57]

另一个人是20世纪30年代中期，德国著名学者赫刻(Heck)运用利益衡量方法论对物权行为物因性作出的被认为是最具决定性意义的批评。赫刻针对物权行为物因性理论支持者认为这一理论“有助于保护交易对方或第三人获得确定保护的交易上的利益、有助于使物权的概念与物权的法律关系易于识别而使法律关系获得明了以及当事人举证责任减轻”的说法，以一个假定的案例为材料，进行了详细分析。

作为赫刻分析材料的案例是：A将被继承人遗赠给他的某一不动产和一幅名画的所有权让与给B,并完成对B的所有权移转行为，但嗣后遗赠行为被裁定无效。在此，如果采物权变动的有因性，不动产和名画的所有权不能从A转移至B;相反，如果采无因性，则所有权发生转移。

赫刻的分析结论是：

首先，所谓“交易上的利益保护”并不存在。主要表现是：

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(一)无论采有因性或者无因性，受让人B均应向A返还财产，两者并无不同;

(二)在受让人B为恶意的情况下(明知行为有瑕疵而为之)，其将标的物仍出让给第三人，如采有因性，其构成侵占罪”;如采无因性，则相反，此不符合仅现代社会正义的法观念、法感情及国民的伦理观念; (三)就A与B的债权人E的关系来看，如果针对B从A处获得的财产，要求返还的A与要求B清偿债务的E之间发生利益冲突时，如采有因性，即使B的财产遭受查封，A基于其所有权而享有异议权。纵使B破产，A依然享有收回权;反之，如采无因性，B已经取得标的物所有权，故A不能享有前述两项权利，仅为B的普通债权人。此时，以牺牲出让人A的利益来保护受让人B的债权人E的利益，显为不妥; (四)在德国民法已经建立起不动产及动产的公信力制度后，在受让人B将标的物转让给C的情况下，采有因性，如果C为善意，C的利益可因不动产及动产公示的公信力原则而获得保护，如果C为恶意，则不能获得保护;反之，如采无因性，即使C为恶意，其也确定地获得了标的物的所有权。这与国民的法感情完全不相符合。 其次，所谓“使法律关系明了的利益”也不存在。

关于物权行为理论的使法律关系明了的阐述之代表，为德国民法立法理由书。该理由书称：民法既然将债权与物权作为全然不同的权

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利体系加以把握，因此也就必须承认他们在各自体系上的独立的变动原因。亦即在民法的体系中，物权既然被赋予了与债权不同的独立地位，因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右，这一点正是民法的论理体系的要求所在。对此，赫刻指出了前述立法理由书表达的一个重要的思想，即所谓物权行为的有因性、无因性，其实并不是一个论理上的问题，也不是一个自然事实上的问题，相反完全是一个立法政策判断上的问题。赫刻据此认为，德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会公用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，而这种做法，不过是概念法学的产物。 此外，赫刻还以《德国民法典》有关不动产的登记名义以及动产占有人被推定为物权人的规定等，来证明物权行为无因性并无减轻当事人举证责任的作用。 [58]

总结上述两个学者的论述，可以看出，其已经亮出了物权行为批判理论最重要的一些观点：

其一，物权行为是一个不顾国民生活感情而由法学家拟制出来的“技术概念”，其目的不过在于追求法律理论体系的完备，并未考虑实际生活的需要和司法操作上的简便;

其二，在物权公示与公信原则已经确定的情况下，物权行为理论所可能具有的保护交易安全的作用丧失殆尽(不动产交易中善意当事

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人的利益可依登记之公信力获得保护，而动产交易中的善意当事人则可依动产善意取得制度获得保护); 其三，如采物权行为理论，在买卖契约无效或者撤销的情形，因标的物已经交付，所有权已经转移，故出让人不能请求返还所有物，而只能请求返还不当得利，在于受让人的债权人的关系上，出让人的利益不能获得应有的保护‘ 其四，如采物权行为理论，在无权处分的情形，从无权处分人处受让标的物的恶意第三人也确定地获得所有权，此不符合公平正义观念。

从吉耶克时代到赫刻时代，从德国学者到日本以及中国学者，许多人都对物权行为进行过批评，无论是从方法论的角度，还是从法律适用的角度，或者从利益衡量的角度，这种批判伴随对概念法学的贬低而同步进行，每一种新出现的法学观点或者方法，都有可能被运用来作为批判的武器，从而使批判的深度、广度以及细度得以不断加强。但无论何种批判，看来都没有从根本上超越前述德国学者理论所及之主要基点。 与此同时，反批判也在进行。有学者告诉我们，在德国当代民法理论中，支持物权行为理论的观点已经明显占据上风，其原因在于：(1)现今各国均采用了不动产物权变动之登记制度，表明不动产立法已经普遍接受物权行为理论。而动产善意取得制度虽然可以部分替代物权行为之保护交易安全的作用，但善意取得所无法解决的许多疑难问题，却可以根据物权行为的无因性而得以解决;(2)如果没

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