最高法院法官张雪楳《论合同生效》

论合同生效

来源:中外民商裁判网 作者: 张雪楳

合同生效一直是理论界和实务界颇为重视又纷争不断的问题。本文现结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)的相关规定，对该问题进行分析和探讨。

一、合同生效的概念界定以及相关法律规定的演进

合同生效，是指依法成立的合同具备生效要件，完全发生法律效力。合同生效与合同成立不同。合同成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成意思一致。合同成立属于当事人意思自治的范畴，因此，只要当事人对合同的主要内容达成意思一致，足以认定当事人之间成立了某种合同法律关系的，就应当认定合同成立。合同是否成立的确认权属于当事人，故在法律和行政法规规定或者当事人约定应采用书面形式的情形下，如果法律、行政法规的规定系倡导性规范，则尽管当事人未采用书面形式但其也可以以一方履行合同主要义务、对方予以接受的方式认可合同成立。而合同生效属于国家对合同的效力进行价值判断和效力评价的范畴，体现了国家干预原则。对于不具备法定生效要件的合同，由于当事人的意志不符合国家意志，故其不能发生订立合同当事人预期的法律效果，当事人不能依据自由意志对法定生效要件加以变更和排除。当然，尽管合同生效体现了国家干预原则，

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但由于合同自由是合同法的基本原则，因此，在合同生效领域，仍允许当事人对生效要件进行约定，但其前提是不能违反法律和行政法规的强行性规定。合同生效系以合同成立为前提。如果合同未成立，当然也不可能发生效力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定完备合同的生效要件，在其尚未具备生效要件时，其未完全发生法律效力，不存在违约责任的承担问题；而“合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行”，否则应承担违约责任。 关于合同生效，《合同法》第44条进行了规定，即：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。此外，该法第45、46条还分别规定了附条件的合同、附期限的合同。对需具备法定生效要件的合同，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。该规定虽明确了在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；但对未生效的法律后果未做规定，在理论界和实务界遂成争议。《合同法司法解释(二)》第8条对此进行了规定，即：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记

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才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。 二、合同生效的类型化分析 (一)依法成立时生效

在无法定或者约定生效要件的情形下，合同一经依法成立即生效。这里应注意应具备“依法”的要件，亦即当事人订立合同的行为需符合法律的规定方能一经成立即生效。在对该规定的理解中，应注意以下两个问题。

1、签字盖章对合同效力的影响。《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订：立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由该条规定可见，当事人采用合同书形式订立合同的，只要具备签字、盖章中的一个要件合同即成立，并不要求同时具备两个要件。但在司法实务中，有的当事人为稳妥起见，往往会约定签字并且盖章合同才成立并生效。显然，基于意思自治原则，对其自主约定的效力应予认可。但在当事人虽有上述约定，但其签订的合同未同时具备签字和盖章两个要件时，能否当然认定合同未成立、未生效呢?我们认

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为不尽然。这需要对当事人的行为进行整体解释来认定其真实意思表示。如甲公司与乙银行签订6份展期贷款协议，每一份协议均约定，本合同自当事人双方签字并且盖章之日起成立并生效。但其中有两份合同不符合约定：一份写明展期日期为2002年12月3日的合同上加盖的是甲公司2003年后才开始使用的公章。另一份只有甲公司的公章但没有法定代表人的签字。关于该两份合同是否有效成立的认定，我们考虑了以下因素：第一，是否违反法律的规定。显然，如前文所述，法定要件只需具备签字或者盖章中的一个要件即可，因此，该两份合同具备了法定的最低要件。第二，是否符合当事人的真实意思表示。在庭审过程中，当事人双方在认可合同存在形式上瑕疵的同时，对展期协议的效力并不持异议。因此，尽管上述两份合同并不符合当事人关于成立要件的约定，但其事后又对形式上存在瑕疵合同的效力予以认可，故在其不违反法律、行政法规强行性规定的情形下，我们应尊重其自由意志，认定该两份合同已经依法成立并生效。 2、合同内容对合同效力的影响。我们曾审理过这样的案件：甲公司与乙公司签订的《股权转让协议》约定：甲公司在乙公司上市届满12个月时，购买乙公司的2300万股股份，届时乙公司制作材料报审批部门；转让价格以乙公司上市前一年的净资产为依据，具体臵换价格以国家有关规定和批准的意见为准。后乙公司拖延办理审批手续，甲公司诉至法院，请求判令乙公司依约办理股权转让手续。乙公司辩称：《股权臵换协议》仅为一框架性协议，无对价条款；未就转让时间以及股权转让的相关程序进行具体约定，因此，该协议虽已成

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立，但未生效。终审法院查明，《股权转让协议》确定了股权转让协议的标的物、交易时点、交易价格、交易程序、解决争议的方式等内容，具备合同的主要内容，依法成立。在其不需要经过审批或者登记的情形下，一经依法成立即应生效。

我们认为，该案例实质涉及在当事人对合同内容约定不完备的情形下，能否因此认定合同未生效问题。关于合同应当具备的内容，我国《合同法》第12条进行了规定。从性质上分析，该条规定实质提倡和劝导当事人采取特定行为的倡导性规范，其为当事人提供了行为准则，希望当事人按照该规范提倡的行为模式从事民商事法律行为。在价值取向上，倡导性规范以尊重当事人的自主意思为前提，并不具有强制性，尽管有些倡导性法律规范也表述为“应当”，但根据其立法本意，其解释为“最好”更为适宜，而非“必须”。因此，在理由不够充分且正当的情况下，原则上不能因不符合倡导性法律规范所规定的行为规范而否定合同的成立及效力。“并不是说当事人签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。主要条款的规定只具有提示性与示范性。”当然．为明确当事人间成立何种合同法律关系，一些内容是合同中必备的，学理上称之为“必要条款”、“主要条款”或者“常数”，“合同的主要条款，是指合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。”《合同法》第12条规定的8项条款“并不都是决定合同成立的必要条款，有些条款没有规定，不影响合同的成立”。《合同法司法解释(二)》第1条对必要条款进行了规定，即

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