对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见(3)

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理由：按照预告登记制度，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着买卖合同书去登记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上记载某号房子已经卖给了张三，办理预告登记后，开发商要把这套房子再卖给其他任何人，都“不发生物权效力”。例如开发商把已经出卖给张三的房屋，再出售给李四，因为张三已经去登记机构办理了“预告登记”，开发商与李四之间的买卖合同将“不发生物权效力”，注定李四不可能得到那套房屋的所有权。这样就保障办理了预告登记的买房人张三，在房屋建成后能够得到那套房屋并办理产权过户得到所有权。可见，预告登记制度的立法目的，就是用预告登记来限制开发商“一房多卖”，而不是禁止“一房多卖”。债权平等的原则依然存在，无论你把一套商品房卖给多少买房人，这些买卖合同仍然有效，但只是办理了“预告登记”的那个买房人才能最终得到房屋所有权。这样一来，只要办理了“预告登记”，其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权，当然也就不买了。这就达到了限制“一房多卖”的目的。质言之，“预告登记”是不动产物权变动的一种特殊的公示方法，而所登记的并不是“物权”，仅仅是买卖合同上的“债权”。因为办理了“预告登记”，使该债权具有了对抗其他买房人的债权的“物权效力”。第二次审议稿第二十二条规定，比较完整准确地体现了设立预告登记的政策目的。而第三次审议稿第二十一条所作的改动，背离了预告登记的政策目的，并使问题复杂化了。

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第二十三条：基于不动产登记簿享有的物权受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。

建议修改为：基于不动产登记簿取得的物权受法律保护，但在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。

理由：本条规定不动产登记的善意保护制度，亦即教科书上所谓不动产登记的公信力制度。这个制度的关键，是以不动产登记簿为根据“取得”的不动产物权，受法律保护，不允许任何人以任何理由予以剥夺。其政策目的是保护不动产交易的善意第三人，而不是保护不动产登记簿上记载的权利人。原条文说“享有”的物权，而不说“取得”的物权，不能体现保护交易第三人的政策目的，并与不动产登记的“权利推定”制度发生混淆。应该将“享有”改为“取得”。 第二十四条第二款：因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任;登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的责任人追偿。

建议修改为：因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任;登记机构赔偿后，可以向因该登记错误不当得利的人追偿。

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理由：登记机构的原因造成登记错误，给他人造成损害，理应由登记机构承担赔偿责任。但因登记错误造成某个权利人或者利害关系遭受损害的，必定有某个第三人获得不当利益。正如“物质不灭定律”，有人受损害，必有人得利益。既然登记机构并未获得利益，则登记机构在承担损害赔偿责任之后，应有权依据不当得利规则向获得不当利益的人追偿。造成登记错误的责任人，作为登记机构工作人员，靠公务员工资生活，仅应受纪律处分。原条文规定“向造成登记错误的责任人追偿”，根本不现实。一个登记错误可能造成几十万、几百万甚至更大的损失，一个公务员如何赔偿得起!其实，因登记错误造成的损害可能数额巨大，让登记机构承担全部赔偿责任，也是不适当的。进一步的修改建议是，登记机构依据国家赔偿法承担赔偿责任，而由登记错误的受害人自己向因该登记错误获得不当得利的人追偿。 第三十一条：动产物权转让前，出让人应当将该动产交付给受让人，但双方约定由出让人继续占有该动产的，物权自约定生效时发生效力。

建议修改为：出让动产物权时出让人有必要继续占有该项动产的，可以与受让人设定一项由受让人作为出租人的租赁合同关系，以代替实际交付。

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理由：这是针对“卖出租回”这种融资租赁合同形式的特殊规则。假设某个企业急需资金而又没有银行愿意贷款给它。于是它找到一家租赁公司签订一份买卖合同，将自己最值钱的一条生产线的设备出卖给租赁公司，取得一笔价款以解决生产资金的急需;但是它并不是真的要出卖这套生产线，相反它还要靠这条生产线进行生产，因此它“有必要继续占有”这些已经出卖给租赁公司的设备。这种情形，显然不能把这些设备“交付”给买受人租赁公司，以完成设备所有权的移转。怎么样才能够既使该企业“继续占有”这些设备又实现其所有权向租赁公司的移转呢?办法就是，该企业再与该租赁公司签订一份租赁合同，把这套生产线的设备再租回来。实际上该生产线的设备原地未动，因现行合同法第二百四十二条明文规定“出租人享有租赁物的所有权”，虽然没有现实的“交付”，但因为签订了租赁合同，这个租赁合同代替了设备的实际“交付”，而实现了设备所有权向租赁公司的移转，并同时使该企业作为承租人继续占有这些设备。可见，关于“占有改定”的特殊规则，正是针对现实生活中的“卖出租回”这种特殊融资租赁合同形式的，其实质是用一项“租赁合同关系”实现标的物所有权移转，并满足出卖人继续占有该标的物的需要。 如果按照原文，一份买卖合同中“双方约定由出让人继续占有该动产”，则这个合同条款“剥夺了”买受人请求出卖人交付标的物并移转标的物所有权的“主要权利”，“免除了”出卖人交付标的物并

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移转标的物所有权的“主要义务”。如果属于“格式合同”，法院将依据合同法第四十条的规定认定该条款无效;如果不属于“格式合同”，法院将认定构成合同法第五十四条“显失公平”的合同，而根据买受人的请求予以撤销或者变更。可见，原文规定“双方约定由出让人继续占有”，是绝对行不通的。

第三十三条：因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。 建议增加第二款：因遗赠取得物权的，准用本条第一款的规定。 理由：原文未涉及遗赠。因遗赠取得物权，应当适用与继承同样的规则。

第三十四条：因合法建造、拆除住房等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

建议修改为：因事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

理由：事实行为，除建造房屋外，还有制造宇宙飞船、飞机、船舶、汽车、火车、机器设备，制作家具、玩具、生活用品及缝制衣服等等，难以一一列举，何以单举“建造住房”一项?不如不作列举，以“事实行为”一语涵盖无遗。原文“合法”二字尤为不妥。所谓“违章建筑”，也同样发生建筑物所有权，惟有城市规划部门才有权

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