浅析违法建筑的认定与处理(2)

拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《民事诉讼法》的有关规定送达。实践中，行政执法机关的法律文书内容和送达方式很容易出现瑕疵甚至违法，引发后续行政复议和行政诉讼的被动，这是需要我们倍加注意的。比如：强拆决定一定要依法告知当事人复议和诉讼权利，否则，依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第41条规定，当事人的起诉期限将长达2年。

二是强拆决定应公告。由于限期拆除并非行政强制执行决定的内容，所以《行政强制法》第44条中的公告不是指对行政强制执行决定进行公告。但从《行政强制法》第1条立法目的看，该法是“为了规范行政强制的设定和实施”，故其监督与规范的重点应当是行政强制执行行为。从这一角度讲，《行政强制法》第44条所设定的公告程序是有缺陷的。为弥补这一缺陷，宜采取两次公告的方式，即：对强制执行决定也进行公告。

三是屋内财产要全登记。强制拆违时行政执法机关必须注意对屋内所有财物及时登记造册，如实填写《行政强制拆除违法建筑室内物品清单》，并对相关财物妥善保存，必要时还需请公证机构依法对有关财产进行公证，以免日后在行政复议、行政诉讼中造成被动。 四、违法建筑的处罚时效

《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。

所谓违法行为之连续，是指在一定的较短时间内，连续多次实施了种类、性质相同的违反行政管理的行为，是实质的数个违法行为，处断的一个违法行为。2005年10月26日，国务院法制办公室作出了(国法函[2005]442号)《对湖北省人民政府法制办公室〈关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示〉的复函》，函复内容：“《行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形”。

所谓违法行为之继续，是指违反行政管理行为开始实施后，在一定时间内，该违法行为一直继续，并未停止或者中断。该继续状态不仅是违反行政管理行为的持续，而且违法行为所造成的不法状态也处于持续之中。最高人民法院行政审判庭作出[1997]法行字第26号《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》中明确：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算;破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态，应根据案件的具体情况区别对待。”

根据全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》；住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知等文件的规定，“对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实

施”

根据以上分析可知，非法用地上的建筑物因用地没有合法来源，其地上建筑物当然为违法建筑，对此处罚的追诉时效从土地恢复原状之日起计算；合法用地上的违法建筑因其违法状态持续，对其处罚的追诉时效应从行为终了之日起计算2年。

五、违法建筑的其他问题 1、违法建筑与地役权的设立

《物权法》第158条规定，地役权的设立采取登记对抗主义。因此，违法建筑的建造人虽然不可以办理登记，但是，可以与他人订立书面合同，从而设立不可对抗善意第三人的地役权。

2、侵害违法建筑的损害赔偿

违法建筑遭受他人的不法侵害后，建造人有权请求损害赔偿。而损害赔偿的方法有二，金钱赔偿和恢复原状。而违法建筑的恢复原状属于法律上的不可能，所以，应当采用金钱赔偿的方法。

而金钱赔偿的数额如何确定？应当按照一般的侵害所有权来赔偿，即赔偿建筑物的所受损害和所失利益，但如违法建筑已被认定且被要求限期拆除，则赔偿金额需考虑该情况。

3、违法建筑的抵押

《物权法》第184条第4项规定：“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得设定抵押。”因此，对于违法建筑的设定抵押来说，不能取得登记从而不能产生物权变动的效力自然并无异议。

但抵押合同是否有效？最高人民法院《关于适用<中华人民共和

国担保法>若干问题的解释》第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”个人理解，该司法解释所称“抵押无效”，应是指抵押合同无效。

如果抵押合同当事人请求人民法院确认抵押合同效力的，并且在一审法院辩论终结前违法建筑补正为合法建筑的，则认定抵押合同有效。但是，在此情形下，抵押权由于未登记，因此并未发生物权效力，该抵押物只能作为抵押人的普通财产来承担普通债务的清偿责任。

4、违法建筑的出租

最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”

第三条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”

第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”

5、违法建筑的买卖

合同内容损害社会公共利益，按合同法第五十二第一款第（四）项，应属于无效，但转让违法建筑是否属于损害社会公共利益？对此项问题的判断，之所以在实务上出现争议，主要源于“社会公共利益”的概念不确定。社会公共利益属于变化性概念，能“与时俱进”，法律未作明确限定，实为授权司法根据个案作进行价值判断。

个人认为，对合同损害社会公共利益的把握至少应从两个方面：一是，该项交易损害多数人利益，这种利益应包括为了共同生活而必须遵守的秩序等；二是，损害不仅限于“直接损害”，也包括“间接损害”。规划是否涉及公共利益，《中华人民共和国城乡规划法》第一条规定得很明确，即“为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”转让违法建筑的合同，实际上间接损害城乡有序发展，在合同内容的评价上应是损害社会公共利益而无效。

从最高法的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷的案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定来看，最高法对上述观点是认可的。出租违法建筑的合同尚且无效，采“当然解释方法” ，以买卖等形式转让违法建筑的合同更应无效。而且该解释从出台时间来看，系在物权法之后，在理解上更具有借鉴或指导意义。

六、讨论：违法建筑的合法化

住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量

权的指导意见》，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的

规定的违法建筑，第三条 对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

第四条 违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：

（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。

（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。

第五条 对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理： （一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；

（二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；

（三）对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。

违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 第六条 处罚机关按照第五条规定处以罚款，应当在违法建设行为改正后实施，不得仅处罚款而不监督改正。

第七条 第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

第八条 对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理： （一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；

（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书； （三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款； （四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。 第九条 第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。

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