霸王条款点评(2)

一种知会行为，而不是批准行为。保险公司〈个人住院安心保险合同〉第九第二款关于“对超过15天的住院天数部分给付住院医疗保险金”中的“部分”二字。容易引起岐义，导致合同纠纷。即是指超过15天的全部天数，还是超过天数的部分？但无论怎么理解，都对保险人有利而对被保险人不利。

6、保险人不负责精神损害赔偿—第三者责任险格式条款。 人身包括肉体和精神两个基本方面，这是个不需要特别加以证明的常识问题。既然如此，人身损害赔偿理所当然包括肉体和精神两个方面。我国正在建设小康、法制、和谐社会，人民的需求已从简单的维护基本生存逐步过渡到提高生活质量和注重精神生活的水平上，法律将人的身体权利和精神权利同等加以保护，不仅变得尤为重要，而且已成人们的迫切追求。因此，应当撤销保险合同中“保险人不负责精神损害赔偿”的霸王条款，让公民身体权利的两个方面都能得到法律的保护，以弦扬尊重和保护人权的基本宪法精神。

7、违约责任不对等（居间合同第六条）

（1）只有委托人的违约责任，没有约定居间人的违约责任； （2）剥夺了委托人的选择权。①居间合同不是委托合同，居间人也不是委托人。居间是一种订约中介行为，居间人是订约中介人，不是委托人购房事项的代理人，所以，不能剥夺委托人在居间人居间中介的同时，自己选择交易对象的机会和权利；②委托人不能与居间人中介的相对人私自订立合同，私自订约的，视为居间活动成立，委托人应当履行居间合同规定的义务，但不能视为违约。委托人在委托

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居间人居间中介的同时，可与和居间人没有中介关系的其他任何相对人订约；

（3）居间合同第一条中的“各项事务”和第六条中的“居间人客户”是利用文字设置的合同陷井，对大多数委托人来说，是很难明白其中风险的。

8、新时尚旅游合同

（1）减轻经营者义务，限制消费者权利——第一条第三项。无论什么原因造成旅游未成行，经营者均不承担违约责任，本质上是免除了经营者承担违约责任的义务，限制了消费者请求违约补偿的权利。只有不可抗力造成“旅游未成行”的，经营者才可免责；

（2）强制收费或称乱收费——第四条第二项。根据《合同法》第63条的规定，受服务人交付费用时，凡执行国家指导价的，国家未调价时，应当根据约定支付价款，交付后调价的，服务人无权要求受服务人按调整后的价格补交。否则，就是强制收费或乱收费；

（3）免除经营者责任，扩大消费者义务——第四条第四项、第五条第三款和第七条第六项。①第四条第四项对经营者的免责规定，将第五条第三款经营承担违约责任的规定抵销了；②第五条第四项、第七条第六项是专门为经营者设立的减轻或免除责任的条款；③第五条第一、二项则专门规定了消费者的违约责任。

9、摄影预约单

（1）剥夺消费者权利，扩大经营者权利，减轻经营者义务。如顾客须知第1、2、3、6条；

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（2）强制交易和合同欺诈。拍摄和冲洗照片的数量应当以合同为准，超出部分只能是经营者自愿所为，经营者自愿多拍摄和冲洗的部分的所有权依然属于消费者，经营者无权保存，应当无偿返还消费者。当经营者强制不返还，而任何消费者又不愿意自己的照片流失在外时，只有追加费用才能得到该部分照片。经营者由此构成强制交易和合同欺诈行为。

10、公用服务部门收取“暂停费”违规

部分公用企事业单位如有线电视、电信、供暖等，在消费者要求暂停服务时，收取一定数额的暂停费，如电信的停机保号费和座机停机期间的月租费、有线电视暂停服务的“暂停费”和“开通费”等。根据法律法规规定，公用企业收费须经听证程序，有些法规明确规定不得收取暂停费等。

[案例] 停机保号费败诉案

07年1月，福建省莆田市消费者戴元龙、叶榕霞夫妇办理了固定电话停机保号3个月，被收取15元停机保号费。消费者认为网通收费无据便提起诉讼，要求退还。该市城厢区法院审理认为：电信网码号资源是指由文字、符号组成的用于实现电信功能的用户编号和网络编号。信息产业部、发改委等部门颁发的《电信网码号资源占用费征收管理暂行办法》规定：“码号资源占用费由占有、使用码号资源的电信经营者承担，电信业务经营者不得向用户收取码号资源占用费。”上述两部委的另一份通知中也规定：“停机保号费的适用对象是所在电信业务经营者。”法院据此判决：被告收取15元停机保号费的

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行为于法无据，侵犯了原告的合法权益，应予返还。

五、如何治理霸王条款

一是重在提高消费者的维权意识和维权水平；二是努力营造健康良好的消费环境（如对霸王条款的点评、媒体对点评情况的大力报道、相关机关和组织的适当干预等）；三是通过立法适当增加对霸王条款的法律规制；▲只所以没有提到行政查处是因为：霸王条款及其由此引起的争议是民事行为和民事纠纷。在目前的法律规定面前，霸王条款违反的是平等、自愿、公平等法律原则精神，没有违反任何一个法律条文。法院可以依据法律原则精神裁判，但行政机关只能依据法律条文实施查处行为，而不能依据法律原则和精神实施查处行为。

▲知情权纠纷的举证责任：对知情权侵权纠纷的举证责任，不能混同于一般的侵权纠纷。一般侵权纠纷适用“谁主张，谁举证”的原则是正常的，但知情权的内容属于有义务提供信息的一方应该主动履行的行为，享有知情权的一方属于被动获得信息者。当经营者不履行“提供信息”的义务时，不仅消费者的知情权被侵害，也必然导致其无法举证——举证不能。对此应当根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任和承担”的规定执行。

▲关于最终解释权

每当节日来临，各种“优惠、打折”活动花样层出不穷，在推销这些活动的广告或海报中，最后一条往往是“本次活动的最终解释权

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归商家所有”的提示。《消法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定”。因此，①当商家的解释符合诚实信用原则，并与消费者的通常理解相一致时便有法律效力；②当商家的解释故意隐瞒事实，给消费者造成重大误解时，就不具有法律效力；③当商家与消费者与“最终解释权”发生纠纷时，执法机关应当做出有利于消费者的解释。

▲其他不平等格式合同条款

1、奖品、赠品不是无偿赠与，质量责任不得免除

此类格式条款有：①有奖销售，奖品无偿赠送，质量问题概不负责；②买一赠一，赠品一实行“三包”；

2、特价、打折商品不标明瑕疵的，商家要承担质量责任 此类格式条款有：①特价（降价、减价、诚价）商品，概不退换；②打折商品概不“三包”；

3、特殊商品不特殊，消费者有权要求“三包”

此类格式条款有：①药品是特殊商品，一经售出，概不退换；②珠宝、金银饰品、玉器商品不退换，不维修；

4、儿童游乐安全保障责任，商家不能回避，免责声明违法无效 此类条款有：儿童在此游玩，发生事故本店拒不负责。 ▲霸王合同新动向（2005年11月16日）：模糊提示、单方解释和限制消费者非主要权利：

1、模糊提示：诱使消费者盲目消费。某商场看似善意地提醒称：“折价商品存在瑕疵，商场不承担‘三包’责任”。但含有这些文字

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