2013年法律模拟试题1(5)

B、被告为甲市政府

C、崔某可向乙县法院提起诉讼 D、崔某可向甲市中级法院提起诉讼 E、王某为第三人 【正确答案】 BDE

【答案解析】 本题考核行政诉讼的管辖、被告和第三人。复议机关改变了原具体行政行为认定的主要事实，属于复议机关改变原具体行政行为的情况，被告为复议机关即甲市政府。所以，选项A错误，选项B正确。根据有关司法解释的规定，被告为县级以上人民政府的案件，属于中级人民法院管辖的第一审行政案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。本案被告是甲市政府，且不属于“以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件”，因此，管辖法院是中级法院，而不是县级的基层法院。所以，选项C错误，选项D正确。

【答疑编号10528257,点击提问】

28、丰源市政府设立的临时机构基础设施建设指挥部，认定有50户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑，指令胜利县政府具体负责强制拆除。50户居民对此决定不服起诉。下列说法正确的有（ ）。 A、本案被告为胜利县政府 B、本案被告为丰源市政府， C、本案应由中级法院管辖

D、50户居民应当推选2-5名当事人作为诉讼代表人参加诉讼 E、如50户居民对此决定申请复议，复议机关为丰源市政府 【正确答案】 BC

【答案解析】 本题考核行政诉讼参加人。行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。据此可知，本案被告应当为丰源市政府，因为强制拆除决定是由“丰源市政府设立的临时机构基础设施建设指挥部”作出的，应由丰源市政府为被告。县政府只是执行人，并非该决定的作出者，不能成为被告；选项A错误，选项B正确。（2）被告为县级以上人民政府的案件，一审应当由中级人民法院管辖，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外；选项C正确。（3）同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼；选项D错误。（4）对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。本题中，被告是市人民政府，复议机关应为其上一级人民政府，即省政府；选项E错误。 【答疑编号10528259,点击提问】

29、甲市公安机关的法医董某，一天在送孩子去幼儿园的途中亲眼目睹了李某抢劫案的经过，下列说法错误的有（ ）。

A、董某既不能作鉴定人，又不能作证人 B、董某既可以作鉴定人，又可以作证人 C、董某应当作证人但不能作鉴定人 D、董某是本案的诉讼参与人 E、董某是本案的诉讼当事人 【正确答案】 ABE

【答案解析】 本题考核诉讼参与人。当诉讼参与人在诉讼中的身份发生竞合时，证人身份优先。

【答疑编号10528261,点击提问】

30、根据《刑事诉讼法》的规定，可以担任辩护人的有（ ）。 A、律师

B、犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人 C、犯罪嫌疑人、被告的监护人 D、犯罪嫌疑人、被告的亲友 E、任期内的人民陪审员 【正确答案】 ABCD

【答案解析】 本题考核刑事诉讼中的辩护人。辩护人可以是律师；人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；犯罪嫌疑人、被告的监护人、亲友。任期内的人民陪审员不能担任辩护人。

【答疑编号10528263,点击提问】 三、案例分析题

1、王某因违章驾驶，被公安机关处以15日拘留并处以1000元的罚款。王某不服，向上级公安机关申请复议，复议机关认为罚款过重，将罚款金额改为200元，王某在收到复议决定书后第10日向人民法院提起行政诉讼。 <1> 、此案中，拘留处罚属于（ ）。 A、行为罚 B、财产罚

C、人身自由罚 D、训诫罚 E、精神罚

【正确答案】 C

【答案解析】 本题考核行政处罚的分类。行政拘留是由《行政处罚法》明确规定的一种人身自由罚形式。行为罚的形式包括责令停产停业和暂扣或吊销许可证、执照；财产罚的形式包括罚款和没收；训诫罚又称为精神罚，其主要形式是警告。 【答疑编号10528274,点击提问】

<2> 、根据《行政处罚法》的规定，下列选项中有关本案中行政处罚决定程序的说法正确的有（ ）。

A、行政机关应当填写立案审批表或立案决定书 B、本案应由公安机关负责人批准，并派专人承办 C、案件调查终结后，调查人员应当写出调查报告，并提出进行处罚的事实依据和处罚建议，连同案卷材料报送审查机构进行审理

D、如果在作出行政处罚决定时王某不在现场，应当在行政处罚作出后2日内送达当事人 E、对王某的处罚决定不需要通知家属 【正确答案】 ABC

【答案解析】 本题考核行政处罚的一般程序。行政机关依据法定的程序和方式，将行政处罚决定书送交当事人。行政处罚决定书应当在宣告后当场送交当事人。当事人不在现场的，行政机关应在7日内依照《民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。其中，决定给予行政拘留处罚的，还应当及时通知被处罚人的家属。 【答疑编号10528277,点击提问】

<3> 、复议机关变更原具体行政行为的决定，必须满足的条件包括（ ）。 A、具体行政行为不当

B、主要事实不清，证据不足 C、适用依据错误

D、超越或者滥用职权的 E、违反法定程序 【正确答案】 BCDE

【答案解析】 本题考核复议决定的类型和要求。复议决定的类型包括：（1）维持决定；（2）撤销决定；（3）变更决定；（4）确认决定。依据《行政复议法》，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：主要事实不清、证据不足的；适用依据错误的；违反法定程序的；超越或者滥用职权的；具体行政行为明显不当的。选项A缺少“明显”二字。 【答疑编号10528280,点击提问】

<4> 、在行政诉讼过程中，人民法院有权主动调取的证据材料包括（ ）。 A、涉及依职权追加当事人的 B、涉及终结诉讼事项的 C、涉及个人隐私的

D、由国家有关部门保存而须由人民法院调取的 E、确因客观原因不能自行收集的 【正确答案】 AB

【答案解析】 本题考核人民法院有权主动调取证据的情况。有下列情形之一的，人民法院有权主动向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（1）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

【答疑编号10528281,点击提问】

2、有人举报某建筑企业有偷税行为。经过税务检查，某市区地税局认定，该企业发生偷税行为，依法核定应纳税额为15万，税务机关于2013年3月15日作出补缴税款、缴纳滞纳金并处以罚款的决定。该企业对该处理决定不服，于2013年4月1日向复议机关申请复议。2013年5月15日，复议机关作出维持决定。该企业对复议决定不服，向人民法院提起行政诉讼。

<1> 、根据税收相关法律、法规的规定，对该偷税行为（ ）。 A、由税务机关处以少缴的税款50%以上5倍以下的罚款 B、应当移送公安机关处理

C、作出罚款决定前，应当向当事人送达《税务行政处罚事项告知书》

D、如果需要向公安机关移送的，移送前已经依法给予当事人罚款的，法院判处罚金时，依法折抵相应罚金

E、经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不影响刑事责任的追究 【正确答案】 ACD

【答案解析】 本题考核偷税行为、逃税罪。经有逃避缴纳税款行为的纳税人经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。但纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，不影响刑事责任的追究。本题中没有交代纳税人是否有不补缴税款或不履行行政处罚义务的情况，不能判断是否应追究刑事责任。

【答疑编号10528288,点击提问】

<2> 、下列关于该案例中涉及的行政行为的表述，错误的有（ ）。

A、行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，这是行政公定力的体现

B、税务检查和行政处罚均属于要式行政行为、依职权的行政行为、行政执法行为 C、行政复议与行政诉讼属于行政司法行为

D、税务机关在作出行政处罚决定前，应事先告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及法律依据，并告知当事人依法享有的权利

E、税务行政处罚听证程序适用范围限于较大数额的罚款、吊销税务行政许可的案件 【正确答案】 C

【答案解析】 本题考核行政行为的分类。行政诉讼是司法行为，不是行政行为。 【答疑编号10528289,点击提问】 <3> 、根据《税务行政复议规则》的规定，下列关于税务行政复议的说法中，正确的有（ ）。 A、该企业可以选择向市地税局或者区政府申请行政复议 B、该企业必须提交书面的行政复议申请

C、就纳税争议提出税务行政复议申请，须以依照税务机关的纳税决定缴纳税款、滞纳金或者提供相应担保获得税务机关确认为前提

D、对于行政复议案件原则上采用书面审查的办法

E、区地税局认为必要时，行政复议机关可以采取听证的方式审理 【正确答案】 ACD

【答案解析】 本题考核税务行政复议。申请人口头申请行政复议的，行政复议机构应当当场制作行政复议申请笔录，交申请人核对或者向申请人宣读，并由申请人确认。所以，选项B错误。行政复议原则上采用书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机构认为有必要时，应当听取申请人、被申请人和第三人的意见，并可以向有关组织和人员调查了解情况。对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。所以，选项E错误。 【答疑编号10528290,点击提问】

<4> 、如果复议机关对本案申请人与被申请人进行调解的，下列说法正确的有（ ）。 A、对于税务机关核定税额的行为不得进行调解，对罚款行为可以进行调解 B、复议机关只需征得申请人的同意 C、由申请人和被申请人提出调解方案

D、行政复议调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章

E、行政复议调解书送达双方当事人后，即具有法律效力 【正确答案】 D

【答案解析】 本题考核税务行政复议调解。税务行政复议中可以适用调解的案件有：行使自由裁量权作出的税务具体行政行为，如行政处罚、核定税额、确定应税所得率等；行政赔偿；行政奖励；存在其他合理性问题的具体行政行为。所以选项A中核定税额不得适用调解的说法是错误的。行政复议机关按照下列程序调解：征得申请人和被申请人同意；听取申请人和被申请人的意见；提出调解方案；达成调解协议；制作行政复议调解书。所以选项B、C错误。行政复议调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。所以选项E错误。调解未达成协议，或者行政复议调解书不生效的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。申请人不履行行政复议调解书的，由被申请人依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。 【答疑编号10528292,点击提问】

3、风和公司与日丽公司签订一个供货合同，约定由日丽公司在一个月内向风和公司提供一级钢材100吨，价值130万元，双方约定如果日丽公司不能按期供货的，每逾期一天须向风和公司支付总货款的0.1%作为违约金。由于组织货源的原因，日丽公司在两个月后才向风和公司交付了100吨钢材，风和公司验货时发现不是一级钢材，而是二级钢材，就以对方违约为由拒绝付款，要求日丽公司支付一个月的违约金39000元，并且要求日丽公司重新提供100吨一级钢材。但是日丽公司称逾期供货不是自己的过错，而是国家的产业政策调整导致，不应该支付违约金，而且所提供的钢材是经过质量检验机构检验合格的产品，风和公司不应当小题大做，现在钢材供应比较紧张，根本不可能重新提供钢材。风和公司坚持让日丽公司应当支付违约金和按照合同约定的质量标准履行合同。双方为此发生争议，风和公司起诉至法院，要求日丽公司支付违约金和重新履行合同。日丽公司在答辩状中称，逾期供货不是自己的本意，也不是自己所能控制得了的，不应当支付违约金，即使支付违约金，也不应当支付39000元之多，这个请求不公平。

<1> 、若风和公司与日丽公司约定，日丽公司负责货物的运输，则下列有关该批钢材的风险转移的说法正确的有（ ）。

A、若风和公司、日丽公司约定了交付地点，则货物的风险自日丽公司将货物运至交付地点时转移给风和公司

B、若风和公司、日丽公司约定了交付地点，则货物的风险自日丽公司将货物交给第一承运人时转移给风和公司

C、若风和公司、日丽公司未约定交付地点，且货物需要运输的，则货物的风险自货交第一承运人时转移给风和公司

D、若风和公司、日丽公司约定了交付地点，货物运至交货地点后，风和公司不得要求日丽公司就货物不符合约定承担违约责任

E、若风和公司、日丽公司约定了交付地点，货物运至交付地点后，风和公司发现货物不符合要求而拒绝受领，则货物毁损灭失的风险由日丽公司承担 【正确答案】 ACE

【答案解析】 本题考核买卖合同风险承担和所有权转移。当事人约定了交付地点的，将货物运至交货地点时风险转移给买受人。所以选项B错误。标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务人不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利，所以选项D错误。

【答疑编号10528298,点击提问】

<2> 、日丽公司不能按时供应货物（ ）。 A、是不可抗力 B、属于违约行为

C、风和公司可以要求其支付违约金 D、不需要承担责任

E、风和公司可以要求其赔偿损失 【正确答案】 BCE

【答案解析】 本题考核违约责任。日丽公司主张不能按时供应货物是由于组织货源的原因造成的，不应当由自己负责的说法没有法律依据，也没有合同依据。不能组织货源是正常的市场风险，应当由当事人自己承担责任。 【答疑编号10528299,点击提问】

<3> 、下面有关违约金的说法正确的有（ ）。

A、约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加

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