关于完善物权法用益物权体系的若干意见

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关于完善物权法用益物权体系的若干意见 杨立新 中国人民大学法学院 教授 , 王竹 四川大

学法学院 副教授

在起草《物权法》的过程中，许多学者对用益物权的体系问题提出了很好的意见。这些意见，有些被物权法草案采纳了，有些没有采纳。对此，我们提出以下意见，供立法机关参考： 一、关于物权法用益物权体系的不同意见 (一)关于物权法用益物权体系的不同构想

对物权法草案规定用益物权的体系，大体上有以下不同意见： 1、中国社会科学院法学研究所的意见

在梁慧星教授主持起草的物权法草案专家建议稿(以下简称“梁稿”)中提出的意见是：在物权法中制订用益物权，应当设立基地使用权、农地使用权、邻地利用权和典权 [1]。这四种用益物权，除了典权以外，都是对土地的用益权。“梁稿”提出的这些用益物权，都是必要的，只是在对这些用益物权的称谓上，大家还有不同的意见。不过，该稿提出的用益物权的种类还比较少。

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2、中国人民大学民商事法律科学研究中心的意见

在王利明教授主持起草的物权法草案专家建议稿(以下简称“王稿”)中，提出的意见是：在物权法中制订用益物权，应当设立土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权、特许物权等七种用益物权 [2]。“王稿”的这个意见，范围比“梁稿”要宽。除了对“梁稿”提出的四种用益物权提出肯定的意见以外，还提出了空间利用权和特许物权的概念。另外，还将宅基地使用权单独规定。在对权利的称谓上，也有不同的看法。 3、在第一次专家研讨会的讨论中提出的意见

在2001年全国人大法工委召开的第一次物权法研讨会上，专家除了肯定“梁稿”和“王稿”提出的上述意见以外，还提出了一些新的意见。这些意见主要是要增加新的、实践中需要规定的用益物权种类。比较一致的意见，一是增加典权;二是增加居住权;三是增加空间权;四是增加规定特许物权;五是物权法要更多的规定物役权。 (二)2005年10月《物权法草案(修改稿)》的规定

在2005年10月22日全国人大常委会讨论的《中华人民共和国物权法》(草案修改稿)中，几经周折，规定了以下用益物权种类：一

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是土地承包经营权，二是建设用地使用权，三是宅基地使用权，四是地役权，五是居住权。这次规定的特点是：

第一，没有规定典权。自物权法草案全民征求意见稿删除了典权制度后，10月22日审阅的修改稿又延续了这一体例，这样的情况不禁让我们担心，典权是否还有机会再次进入到物权法草案中并得到坚持。对此，很多学者都持批评意见，认为这是不慎重的，是对我国自己的法律遗产的不尊重，没有体现物权法的固有法特点。

第二，简略地规定了分层地上权，这就是第142条：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”这种规定，是将分层地上权作为建设用地使用权的一种进行规定的，实际上是空间建设用地使用权。

第三，将乡村的建设用地使用权归属于建设用地使用权的大概念，作为建设用地使用权中的一个部分。这样实际上是将建设用地使用权作为一个体系对待，其中包括国有的建设用地使用权、空间建设用地使用权和乡村的建设用地使用权。

第四，在用益物权的一般规定中，对海域使用权和特许物权做了原则性的规定，这就是第127条(规定海域使用权)和第128条(规定特许物权的一般规定)。

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(三)对物权法草案修改稿规定的用益物权体系的评论意见 我们认为，用益物权是物权法的基本内容之一，是对物的物权性利用规则的最集中的表现，是物权法的重要组成部分。制订完善的物权法，必须制订完备的用益物权体系。如果用益物权体系不完备，这部物权法也是不完备的。在设计用益物权体系的时候，我们曾经提出过应当着重考虑以下几个问题：第一，要尊重传统用益物权的基本内容;第二，要体现时代精神和满足实际需要;第三，要考虑物的利用的中国特色，增加规定具有中国特色的用益物权 [3]。这些意见应当是正确的。从对2005年10月的物权法草案修改稿的以上分析观察，对于学者所提出的意见，立法机关基本上是吸收了，但是离学者的主张还存在较大的差距：

第一，不采纳大多数学者关于规定典权的意见，并无充分理由。可以说，在中国传统的物权中，典权是最具中国特色的。这不仅仅是对我国传统物权的不尊重，更多的是对社会生活存在的实际需求没有足够的重视和调查，就主观地判断典权对社会是没有用处的，这不是一个实事求是的态度。

第二，分层地上权规定较为欠缺，并不恰当的被纳入建设用地使用权体系。草案没有特别突出规定分层地上权，而是仅仅规定空间建设用地使用权，没有突出分层地上权的时代特征。应该指出，分层地

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上权与建设用地使用权之间的关系并非种属关系，而是对土地的立体化利用物权，因此不能直接适用建设用地使用权的规则，而应该建立完善的分层地上权制度。对此，必须引起重视。，在草案中，将分层地上权和乡村建设用地使用权一起规定在建设用地使用权中，形成了一个庞大的建设用地使用权体系，形成了用益物权体系中再包含体系的做法，叠床架屋，结构过于复杂，是不可取的做法。而且乡村建设用地使用权和城市建设用地使用权由于所有人不同而应该适用不同的规则。如此规定，可能会引起不必要的混淆。

第三，对特许物权作出规定的态度是可取的，但是，不作具体规定，而仅仅规定一个象征性的条文，并不能解决实际问题。并且，将特许物权作为一种用益物权，在理论上还是存在较大问题的，应该单独作为一种物权类别来规范。

第四，规定海域使用权是必要的，但是内容过于简略，不能起到实际的作用。关于海域物权的性质，有渔业权说和用益物权说，我们认为，海域物权是一种私权，是用益物权。 二、增加规定典权的必要性和实际价值

在物权法中是否规定典权，无疑是整个物权法草案体系上变动最频繁的部分。在数次《物权法》草案中，经历了规定典权，不规定典权，又规定了典权，又不规定典权了的反复过程，而历稿学者立法建

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