中国古代法律职业者

中国古代法律职业者概述

一、概念界定与研究意义

法律职业一般是指直接从事与法律有关的各种工作的总称，通常包括法官、检察官、律师、法律顾问、公证人和法学教师，但主要指法官和律师，特别是律师。1

在中国古代，无论是奴隶社会还是封建社会，都没有发展出制度化的律师或者法官等法律职业者。但对于“律师”和“法官”这两种职业的前身却是可以追根溯源的，有着较悠远的历史发展根基。因此本文所要谈的是中国古代法律职业的概念应从广义的角度去理解，可以看成是在当时的社会环境下与现代法律职业者具有相同或类似功能的职业者，这些群体与现代法律职业者发挥同等功能，追求类似目的，并且与法有关，成为化解纠纷的除当事人以外的其他主体。

通过对古代法律职业者的探析，至少存在一下两个方面的意义，第一，通过对历史的回顾，可以探析当代法官职业群体介于行政、司法之间尴尬地位形成的历史原因；第二，借鉴历史中曾经出现过的讼师现象，来探讨今天律师群体的多面性，促进律师职业道德的建构完善。

二、古代各个时期审判者及司法辅助人员的概述

（一）西周以前的法官

据史料记载，早在帝舜时期，就有了法官之职。帝舜时期法官之名称为“士”，而任“士”之职者，实皋陶其人也。2 皋陶乃法官之始祖。在当时，皋陶主要管理立法和司法事务，深受人们敬重。皋陶所任法官的地位职位较高，司空、后稷、司徒，后世所谓三公，“士”之地位次三公而列第四。在当时司法官之地位，亦云尊贵矣。3同时，为司法官之人必须是贤德之人。皋陶的贤德是令统治者也深深折服的，甚至是帝王也自叹不如。皋陶之事业最显著者，当然为制定刑法。实

1 《法理学》李其瑞 中国政法大学出版社2011年4月版 第292页。 2 《中国古代诉讼法。中国古代诉讼法溯源》徐朝阳 著 吴宏耀 童友美 点校 中国政 法大学出版社 2012年1月第一版 第81页

3 《中国古代诉讼法。中国古代诉讼法溯源》徐朝阳 著 吴宏耀 童友美 点校 中国政法大学出版社 2012年1月第一版 第85页

开中国法系之先河。4《竹书纪年》明记立法之时期云：“舜之三年命咎陶作刑。” 总结起来这一时期的审判者具有如下三个特点：一，官职地位较高；二，为贤德之人；三，兼立法和司法之职。

（二）西周时期的专业法官和司法辅助人员

西周时期，在中央，最高司法机关的长官为大司寇：“掌建三邦之三典，以佐王刑邦国，诘四方。”其次为小司寇：“掌外朝以外政五刑，听万民之狱讼。”最后为士师：“士师之职，掌国之五禁之法，以左右刑罚。”

按照距离王城地域远近的不同又划分为四类职务进行司法管辖，分别是乡、遂、县、方四种士。 其中方士又分为都士和家士，都士管辖王家子弟，公卿大臣的封地，家，管辖大夫的封地之纠纷，专门解决特权贵族纠纷。

《周礼?秋官》属于刑官之属，其中包含六十种官职，分别具有不同的司法职能，上述几种具有明确的审判职能，其余的职位大多属于司法审判辅助人员，划分依据具体事务的不同。有辅助判判断量刑情节司刺，辅助刑事案件的司刑、禁杀戮等，辅助民事案件的司约，辅助违反水禁之法的萍氏，掌管刑罚的 司厉、司圜、掌囚等等。这些职位都具有较强的行政色彩，为维护社会治安和帝王统治而设立，同时在一定程度上促进了司法审判工作的进行，提高了办案效率。 （三）秦朝时期审判人员与刀笔官吏

秦朝时期，廷尉，是中央最高审判机关和最高司法官员。廷尉负责审理皇帝制定的案件以及地方送上来的疑难案件。

地方司法机关基本是郡县两级，郡守、县令兼理司法

郡、县两级政府既是行政机关又是司法审判机关，郡守、县令具有审判权。对于具体案件的查明事实、审理的过程是有其他主管司法事务的参与者的，例如在县廷尉一级设有丞，主管一县之司法事务，县丞可以发送文书、询问告发人、证人，审讯被告，参加现场勘验进行司法调查活动。

在乡，下放有一定司法管辖权，行使人员为秩、啬夫。大乡达到五千户的，郡指派有秩。小乡不到五千户的，县指派啬夫。二者虽然不同时设置，但职责相同，主调解纠纷、平断曲直，收赋税，征徭役。

4 《中国古代诉讼法。中国古代诉讼法溯源》徐朝阳 著 吴宏耀 童友美 点校 中国政法大学出版社 2012年1月第一版 第86页

“刀笔吏”。司马迁在他的《史记·萧相国世家赞》中说:“萧相国何于秦时为刀笔吏,录录未有奇节。”是说萧何在秦时做办理文书的小吏,虽食傣禄,但并没有做出什么突出的政绩,因而不显名。此后,“刀笔吏”成了搞文司法文书工作的代名词。在古代,吏和官是有分别的，官是由皇帝或朝廷任命的,而吏则是由官聘请或雇用的。

（四）唐代同职连署审判及其司法人员

唐代实行，审判官院在推鞫、判断、审议、判决案件过程中，既分工负责，各司其职、相互配合，又联署文案、相互牵掣、相互监督、承担连带法律责任。

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唐代中央、地方各级审判机关连署官员分别为长官、通判官、判官和主典四

等，其中长官、通判官、判官为官，主典为吏。就具体职责而言：

主典为检请官，即检勘诉状文书并请判官鞠问之承办官。主典检案是法官审判的基础程序，但无权决定案件的最终结果。

判官依据主典检状定拟判决，依次通报通判官和长官批示。

通判官一般署“依判。谘。某示”字样，判官则署“依判。某示。”字样。案件最后还需要勾检官稽查勾讫。（四等官系统之外的检查官）

另外大理寺中还设有以下司法辅助人员，评事，掌同司直，出使推按，参决疑狱；主薄，职能类似于事务官；狱丞；录事，府（书记官）二十八人；史五十六人（司法机关之录事），狱史，亭长，掌固，问事等及其他属吏二百余人。 这一时期的司法职业者明显的特点就是司法辅助人员的增多和分工的细化，权利的分散。

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（五）宋代基层法官以及临时法官

1、民刑专业法官的区分

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（童光政《唐宋“四等官”审判制度初探》《法学研究》2001年第1期）

《唐律疏议》中曰：“同职者，谓联署之官。”“公坐”，谓无私曲。加入大理寺断事有违，即大卿是长官，少卿及正是通判官，丞是判官，府史诗主典，是为四等。各以所由为首，若主典检请有失，即主典为首，丞为第二从，少卿、二正为第三从，太卿为第四从，即主簿、录事亦为第四从；若由丞判断有失，以丞为首，少卿、二正为第二从，大卿为第三从，主典为第四从，主簿、录事为第四从。

在京畿地区，负责审理民事案件的司法机构为府院，司法法官为司录和参军，负责“折户婚之讼，而通书六曹之案牒”。负责审理刑事案件的司法机构是左、右军巡院，设有“左右军巡使、判官各二人，分掌即京城争斗及推鞫之事。” 州级一般设置两个法庭，州院（府院）和司理院。“诸府为司录，诸州为录事”司理院“掌狱讼看鞫之事，不兼他职”，是专门审理刑事案件的机构。州级的司法官是录事参军、司理参军、司户参军和司法参军诸曹官，在知州的主持下从事司法工作。

县级，知县或县令“掌字民治赋，平决狱讼之事”，有戍兵则兼兵马都监或监押。主要属官有县丞、主簿和县尉。县丞“掌贰令之职”，协助县令处理县政，亦“受接民讼”主簿佐理县务，名义上是“专掌稽考簿书，”实际上也参与民事诉讼中的公事。

2、宋代各路设有提点刑狱司，简称“提刑司”、“宪司”，是路级司法主管部门。主管官吏为“提点刑狱公事”其主要职责如下：

（1）如果遇到疑狱及久拖未决的案件，提刑可赴州县亲自审问。 （2）州县已决案件，当事人喊冤则由各路提刑司复推。 （3）提点一年两次巡按州县，平反冤狱，监察地方官吏。 （4）各州的死刑案件必须经过提刑司审复核准后方可执行。 3、临时司法官（审判权不集中分散）

（1)杂议：是宋代诏狱的一种最高形式，既可以议定刑名，也可以解释和补充法条，在定断刑名遇到难题时，就召集正副宰相、御史、谏官、翰林学士。知制诰等高层官员，从更高更广的范围进行讨论，成为杂议。

(2)制勘院

钦差官员就案件发生地的临近州县置院推勘。制勘官员，由皇帝直接指派，或命审刑院从中书、枢密要京官

（3）推勘院

是由临司、州军派官，在案件发生的邻近处设置的临时审判机构，宋人人行文时，称为“置司”、“置院”、“置推”。推勘院对翻异案件复审，称为，“移司别推”或“差官别推”。

特点：司法审判与行政权力有所区分，具体审理司法案件的均为专业的法官，

虽然仍然存在行政长官的引导，但专业的法官均有了决断权利。例如开封府所辖诸县，皆有“平决狱讼”的职责，有权判决民事及杖刑以下的刑事案件

（六）明代里甲制度

县级以下有里甲组织，以自然村为单位，里甲具有司法组织的性质，范式一般的民事诉讼，包括婚姻、继承、财产纠纷以及轻微的治安案件，必须先有里长、老人调停处理，“若不由里老处分，而径诉县官，此之谓越诉也。”明朝在乡里还设有申明厅“凡民间应有词状，许耆老里长准受于本亭剖理。”申明亭以调节民间纠纷及民事政治为主，凡户、婚、田土、盗窃、子孙违反教令等案件皆须经过申明亭，由里老作出裁决或进行调解。

三、古代讼师职业的兴起与发展

（一）春秋讼师兴起

春秋是一个大变革的时代，商品经济开始发展，社会矛盾增多，各个阶层人们打破固有的传统思想，不自觉的寻求突破与发展。出现了一批将自己的才学服务于民众的全体，将自己的才学与国家的法律制度和民众的需求结合起来，助民诉讼，维护个体权益，勇于与官为难，这样的一个群体便是讼师群体。

讼师注重逻辑，善于思辨，崇尚法律，但是因为它们助讼成风，善于狡辩，将神秘的法律公布于众，违反了统治阶级的意志，而受到统治阶级的打压。

其业务涵盖了出代理当事人出庭之外的很多法律事务，例如写文书、法律咨询、谋划诉讼方案、教授诉讼等。用自己的法律知识来换取相应的费用。

（二）汉代进一步发展

汉代，春秋决狱对讼师有着重要的影响，春秋决狱使法律进一步深入到基层，非正式的司法解释在官方和民间的队伍越来越壮大，产生了许多类似现代的法律顾问。

律学的发展使得律学人才辈出，并且官府也承认诸家学说，并用以断狱。一大部分剩余法律人才就走上了法律咨询，民间讼师的职业，代写诉状，出谋划策，教授法律知识，法律咨询法律顾问等等的职业功能都在这一时期激增，经济发展，政治清明导致讼师符合了这一时期的市场需求。

（三)唐代“以礼如法”与讼师活动

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