关于企业改制、上市疑难突出问题解答(3)

公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见；被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。

且重组过程中需严格按照证监会的相关规定执行，如重组企业中存在国有股或外资股还需遵循国有资产监督管理委员会及商务部的相关规定执行。因此，建议在重组前聘请专业券商、会计师、律师及评估师等中介机构制定重组方案，以免重组行为为公司上市带来重大不利影响。

（二）通过向与控股股东及实际控制人无关联关系的个人或法人出售与拟上市企业存在同业竞争的公司消除同业竞争。

十四、如何处理拟上市公司存在的关联交易？

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条的规定：“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”

在企业经营过程中，由于各种原因，拟上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间存在一定的关联交易属于较为常见的问题。同时，在上市审核过程中，为保护上市公司股东、尤其是中小股东的利益，关联交易成为审核的重点关注问题之一。

拟上市公司应当对关联交易予以规范，以符合相关法律法规的要求。根据关联交易是否可以避免，可采取不同的方法进行规范：

（一）对于可以避免的关联交易，应当采取措施予以避免。 （二）对于无法避免的关联交易，应通过一下几个方面进行规范：

1．必要性：应当判断的关联交易的必要性，应有充分证据支持关联交易是公司经营所必须的；对于可有可无的关联交易应当停止或进行市场化交易。

2．合法性：拟上市企业在设立股份公司时，应遵照上市公司的章程指引制定章程，在章程中对关联交易的决策程序、权限进行规定，并严格执行。

3．公平性：对于不可避免的关联交易，应当采取不低于第三方的公允价格进行交易。

十五、发行人公开发行上市申请前收入或利润严重依赖控股股东、关联企业、单一客户、税收优惠等对发行上市有何影响？

如果发行人公开发行上市前存在严重依赖问题，可能会影响到发行人的持续经营能力，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行人不得有最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖的情形，因此，这将会影响上市申请的审核通过。

十六、发行人公开发行上市申请前大股东占用资金对发行上市有何影响？ 根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定第二十七条规定“发行人有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。”第二十六条规定“发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。”

根据上述规定，拟上市公司如果存在资金占用及违规担保问题须在有限责任公司阶段解决。

在股份公司设立时，拟上市公司应遵照上市公司的章程指引制定章程，在章程中规定对外担保的权限，严格限制拟上市公司对控股股东及实际控制人的担保。相关规定主要见于《关于规范上市公司对外担保行为的通知》、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》、《关于上市

公司为他人提供担保有关问题的通知》及《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》等文件。

股份公司运行阶段，严格按照公司章程中关于控股股东及实际控制人资金占用和担保的条款执行。

十七、如何解决股份公司章程详细记载股东信息的有关问题？

股份公司章程中是否需明确写明股东名称或姓名、持股比例等信息，法律、法规的规定与工商部门的具体要求之间存在差异，在实践中也有难以执行之处，令企业无所适从。

根据《公司法》的规定，股份有限公司章程只载明发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；股份有限公司的股东转让股权的，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。

根据《公司登记管理条例》，有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。

而北京市工商局网站上的一次性告知单《如何办理股份有限公司登记注册》中明确规定，股份有限公司股东变更，应向工商局提供股权转让协议、受让方的合法证明。股份有限公司因变更股东、发起人姓名或名称以及股东变更修改公司章程时，应提交由公司盖章确认的股东名册，章程中原发起人不得修改。

综上，在法律、法规及北京市工商局的规范性文件中，都没有要求股份有限公司在章程中详细登记股东情况的明确规定。

但在实践中，北京市工商局要求股份公司在章程中列明现有股东的详细信息。对三板挂牌企业，如果不涉及到增加注册资本，则股东之间或对外转让股权，无须到工商进行备案，但如果涉及到增资，则须在章程上注明增资完成日的全部股东情况。这样，就会产生以下问题：

1．由于股份公司股东转让股权，不需要股东大会通过，背书转让即可，则公司可能无法及时掌握股东的最新变化，也无法向工商局提供新股东的资格文件。特别对于在三板挂牌的股份公司而言，股东通过代办转让系统转让所持股票的行为十分频繁，公司根本不可能随时掌握股东的变化。这样，也就无法在公司章程及时、准确地记载现有股东的情况，并按要求提供股东资格证明。

2．根据《公司法》，修改公司章程权限属于股东大会的特别事项。如果在公司章程中详细写明公司全部股东信息，则股份公司每一次股权转让都涉及到公司章程的修改，都需要召开股东大会。那么相当于股份公司的每次股权转让也需经股东大会以特别决议通过。这样，不仅股份公司须频频履行繁琐的股东大会召集召开程序，也使得股权转让行为实际上须征得三分之二以上股东同意而失去了股份有限公司资合的特性，与有限责任公司没有实质上的区别了。

鉴于此，建议：

（1）股份有限公司章程中，除明确发起人的名称与姓名外，非发起人股东的名称或姓名、持股比例等情况不必在章程中写明。

（2）对于普通的非上市股份有限公司，由公司制备股东名册，在股东发生变更时，向工商部门申请备案。

（3）对于在三板挂牌的非上市股份有限公司，则以中登公司的登记为准。 （4）如公司发生注册资本变化、发起人名称或姓名变化等登记事项的变更，则依法修改公司章程，进行变更登记。

十八、2004年左右公司新设或增资时北京市工商局不要求提供验资报告，如何解决相关企业验资手续的完整性？

2004年左右，北京市工商局根据其2004年2月6日下发的《改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见》的要求，公司新设、增资时，不再要求提供验资机构出具的验资报告。在出资的认定上，现金出资依据银行出具的《交存入资

资金报告单》，实物出资依据资产评估机构出具的《资产评估报告》作为出资依据。

但包括《公司法》、《公司登记管理条例》以及《公司注册资本登记管理规定》等相关法规，公司设立、增资等，皆须经法定的验资机构验资并出具证明。而且，现在企业到北京工商进行设立或增资时，又被要求提供验资报告。2004年左右设立或进行过增资的企业在申请挂牌或上市时，可能会因无法提供验资报告而被中介机构及监管部门认定为设立或增资不合法。

我们认为，企业无法提供验资报告，是根据工商局的规定，企业无过错。如果企业以现金入资（增资）的，能提供资金入账单，无形资产入资（增资）的，办理了资产转移手续，就应认定为入资到位。如果需要，也可由会计师事务所出具专项核查报告。

十九、发行人募集资金投资项目是否必须符合国家产业政策和投资管理规定？

募投项目须符合国家产业政策和投资管理的规定。

经国务院批准，国家发展和改革委员会制订了《产业结构调整指导目录（2005年本）》（以下称“《目录》”）。该《目录》是引导企业投资方向，及政府管理投资项目，制定和实施财税、信贷、土地、进出口等政策的重要依据。《目录》由鼓励、限制和淘汰三类项目组成。不属于鼓励类、限制类和淘汰类，且符合国家有关法律、法规和政策规定的，为允许类。

企业投资项目管理制度分为三种类型：审批制、核准制、备案制。对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。对于《政府核准的投资项目目录》范围内的企业投资项目，按照核准制执行。对于《政府核准的投资项目目录》以外的企业投资项目，实行备案制，除国家另有规定外，由企业按照属地原则向地方政府投资主管部门备案。

法律依据：

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