德国外商投资法律环境研究报告(5)

行投票表决。但是管理董事会没有听命于股东会指示的义务。管理董事会只由监督董事会监管，拥有较为独立的地位。

除德国股份公司外，德国的有些上市公司也采取欧洲股份公司（简称SE）或者合伙股份有限公司（简称Kommanditgesellschaft auf Aktien，KGaA）的形式。欧洲股份公司（SE）与股份公司十分类似，但在营运的灵活性方面具有优势，例如企业可以采取与在大多数欧洲国家应用的模式相似的单层董事会制；此外，该企业形式中，雇员参与的程度可以进行谈判，强制性较少。采用这种公司形式的大型德国公司有Allianz SE（安联欧洲公司）和BASF SE（巴斯夫欧洲公司）。

合伙股份有限公司（KGaA）结合了有限合伙以及股份公司的特点。有限责任公司可以成为普通合伙人，此外，还有不限数量的投资入股者可以成为股东。与有限合伙企业相比，其优势在于其被当作具有独立法人身份的资合公司。目前在德国某些大型上市公司，如Henkel（汉高集团）、Merck（默克集团）等都采用了这种公司形式，但在现实中，选择这种公司的形式仍然较为罕见，因为这会带来额外的设立成本，同时企业需要承担更高幅度的税务负担。

有限责任公司（GmbH）是德国目前最常见的公司形式，与股份公司不同，有限责任公司并不强制要求采取双层董事会制。此类公司拥有两个主要机构：执行董事和股东会。不同于中国，德国有限责任公司不设董事会，法律要求至少一名执行董事。执行董事人数上没有上限，而且并非必须为德国居民，其负责管理公司；股东会拥有公司的最高决策权。重大事宜皆由股东决定，他们可以随时向执行董事发出具有约束性的指示。

有限责任公司可以自愿设立监督董事会，其人员组成、职能可由公司章程规定。类似于股份公司，监督董事会一般负责监督执行董事对公司的管理，批准年度财务报告以及召开股东会议等。如果有限责任公司拥有超过500名雇员，

则必须设立监督董事会，而且1/3成员必须为雇员代表；如果雇员超过2,000人，则监督董事会一半成员必须是雇员代表。

（二）人合公司

在德国，人合公司的形式经常被小型企业和家族企业所采用。相较于资合公司，人合公司需要公开的企业信息较少，同时合伙人有更大的空间可以灵活按照自己意志直接管理公司。德国的人合公司主要有三种形式；普通合伙公司（简称：OHG），有限合伙公司（简称：KG）以及有限责任两合公司（简称：GmbH & Co. KG）。在现实中，有限合伙公司（KG）是家族企业中较受欢迎的组织形式。

有限合伙公司（KG）包括两种类型的合伙人：

1. 有限责任合伙人，对公司债权人的责任限于固定的出资额。有限责任合伙人仅是公司的金融投资者，极少参与公司运营，提出异议的能力或控制权也有限。

2. 普通合伙人，对公司债务承担无限责任，并负责管理并代表公司。

普通合伙和有限合伙的唯一区别在于合伙人的责任。普通合伙的合伙人需要对公司债务承担无限责任，而在有限合伙中，如上文所述，一名或者多名的合伙人的责任范围只限于其出资额。

有限合伙公司的普通合伙人经常会是一个有限责任公司，因此形成一个整体上负有限责任的个体，即上文所提到的有限责任两合公司，这样，既能使所有的合伙人避开无限个人责任，又能获得一般人合公司的优势，如税收方面的优惠。有限责任两合公司在德国所得税方面被视为“透明体”，即公司本身并非纳税主体。6

6 税收透明原则只在两合公司非从事商事活动，只从事资产管理类活动时适用。

五．外商投资形式

（一）设立公司和分支机构

1. 设立公司

德国对设立公司没有特别的限制。公司可以由任意数目的不同性质的投资人所设立，同时需要满足最低的法定注册资本要求，例如有限责任公司的最低注册资本为25,000欧元，首期最低出资为最低注册资本的1/2，即12,500欧元（现金+实物），余额可以分期缴纳。在缴纳的最后期限上，法律并没有强行规定，但公司对外仍以法定最低注册资本承担责任，同时公司发起人仍需要履行完整的出资义务。在公司进入破产清算阶段，破产管理人会向其追缴未缴纳的出资。投资者可以使用现金，也可以以实物出资（如不动产或者专利）。公司的设立需要通过相应的公司章程，同时需要通过德国公证员的审核。根据设立不同的公司形式，有额外的要求。

就设立有限责任公司而言，投资者需要履行的程序大致可以分为三个阶段：第一步是选择适合的公司法定形式，起草公司章程；接着需要在商业登记簿中注册，过程的最后一步是完成商业登记。简要流程如下所示：

起草公司章程，确定公司名称，注册资本 对章程进行公证 股东支付注册资本 在商业登记处和工商管理局登记 公司设立完成，开始商业活动。

对于中国投资者而言，需要注意的是：

公司章程确定之后，必须在一位德国公证人面前正式设立公司，此时公司的代表人需要在场并需要出示代表权的证明（英文）。代表权的证明

需要完成“法律认可”程序。

法律认可程序可以在中国完成，流程如下：

(i)在中国由当地公证处公证一份涉外公证书；

(ii)由外事服务中心办理领事认证；

(iii)由德国大使馆/领事馆进行法律认可。

所有符合形式要求的材料提交后，商业登记处将进行公司的正式注册登记。

中国公司在德国设立有限责任公司所需的费用大致为在中国的法律认可费用（当地公证处，外事服务中心，德国大使馆/领事馆），德国公证人的费用约为数百欧元以及商业登记册的相关费用（这两项费用根据注册资本计算）。

2. 设立子公司，分支机构，代表处

子公司

对意欲在德国设立子公司的外国公司而言，没有特别的法律规定和限制。只需要遵守和德国本地公司一致的法律法规以及需要完成在工商管理局（Gewerbeamt）和商业登记处（Handelsregister）的登记。

分支机构和代表处

外国投资者还可以设立公司在德国分支机构以及代表处。设立分支机构显而易见的好处在于其能享受的税收优惠。

在德国，区分了两类分支机构，一类是独立的分支机构（Zweigniederlassung），其经营范围不仅仅限于支持或者执行母公司的业务；自己平衡财务收支，独立的分支机构虽然不是一个独立的法人实体，但需要向商业登记处申请设立登记，登记后会有自己的注册所在地

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