物权法笔记1-10(5)

预告登记

《物权法》第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

一、功能和性质

预告登记制度有其必要性，例如：甲向乙购买某屋，其后房价高涨，乙再出售于丙，并办理登记，故甲虽买卖在先，亦难以对抗丙，仅能依债务不履行规定向乙请求损害赔偿，此种法律状态对甲甚为不利，为使甲得保有对该屋的债权请求权，须有一种具物权效力的保全手段，为此应设预告登记制度。预告登记系介于债权和物权之间，兼具二者性质，如何定性？实有困难，可认系于登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。

动产物权

动产物权的让与需具备让与合意与交付两个要件。 一、让与合意

此项让与合意系属物权合同，得以明示或默示为之，有争议时（如出卖人主张保留所有权）应由让与人负举证责任。

二、交付 第二十三条 除外。 第二十五条 第二十六条 第二十七条

交付在性质上为动产物权变动的生效要件，属于事实行为。汽车所有权的移转，

动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权

法律行为生效时发生效力。

务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。 自该约定生效时发生效力。

动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的

亦以让与合意与交付为条件，在管理机关办理登记，系属行政管理事项，非汽车所有权移转的法定事项。 交付的方式有如下数种： （一）、现实交付

交付，细致事实管领力之移转，使受让人取得直接占有，又称为现实交付。事实上管领力是否已经移转，应依交易观念决之。例如：赠与某机车，而交给钥匙。可认为已经现实交付，事实上管领力之移转，须基于让与人之意思（物权合意），受让人自行占有，不构成交付。例如：甲出售某犬给乙，乙在路上发现该犬，径予牵回，不能取得其所有权。

在现代分工经济交易活动中，物之交付通常多假手他人为之，其主要情形有三： 1、经由占有辅助人为交付，例如：甲出售某车给乙，由甲的司机将汽车交付给乙

2、经由占有媒介关系而为交付，例如：甲寄某阿拉伯名马于乙处，出售于丙，约定甲将该马交给经营马场之丁，代为训练。乙依甲的指示将该马交付与丁时，在丁与丙之间成立占有媒介关系，丁为直接占有人，丙为间接占有人。 3、经由所谓被指令人而为交付，例如：甲以人民币一万两千元将日本二玄社所复制之溪山行旅图出售给以，乙转售给丙，乙请甲径将该画交付与丙，甲允诺为之，该画之所有权究系如何移转？

在此多层次买卖缩短给付的案例类型，移转所有权的让与合意系在甲与乙、乙与丙间分别作成之，至于甲将该画交付给丙，应认为同时完成甲对乙的交付以及乙对丙的交付。

（二）、简易交付

简易交付系指，受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力，例如：甲将一只江诗丹顿手表借给乙，其后甲将该表出售给乙，于让与合意时，即可发生物权移转的效力。

（三）、占有改定

占有改定系指，让与动产物权，而让与人仍继续占有动产者，让与人与

受让人间得订立合同，是受让人因此取得间接占有，以代交付。 例如：甲有某机车寄放乙处，甲将该车出售于丙，与丙订立租赁合同以待交付，使丙取得所有权。在此情形，存在着多层次的占有关系，即乙为直接占有人，甲为间接占有人，丙亦为间接占有人。

基于交易上之需要，占有改定亦的预定为之（预定的占有改定），例如：甲向乙购买尚未烧制的陶器，预为让与合意，并订立由乙保管的合同，

在此情形，一旦陶器烧制完成时，即由甲取得间接占有，代以交付，而甲取得该瓷器所有权。

添附

一、动产因附和而为不动产之重要成分者，不动产所有人，取得动产所有权，但

基于一定权利（如地上权、农用权、典权?）得使用该不动产者，不适用之，如甲取得乙之油漆刷于甲屋，由该屋所有权人甲取得油漆所有权。

二、动产与他人之动产附和，非损毁不能分离，或分离需费过巨者，各动产所有

人，按其动产附和时之价值，共有合成物。如甲乙以等量之木板钉成一张桌子，则依按分共有该桌子之所有权，原木板所有权消灭，但各动产上之担保物权（如质权）依物上代位理论，应存续于合成物之应有部分。

前项附和之动产，有可视为主物者，该物之所有人，取得合成物之所有权。如以他人之奶油煎烤牛排，则牛排为主物，牛排所有人取得烧烤后之牛排所有权。主物上之权利，继续存在于合成物的全部，非属主物动产的所有权消灭，其物上之第三人权利亦属消灭。

三、动产与他人之动产混合，不能识别，或识别需费过巨者，准用前条之规定，

如：咖啡与糖混合，金戒指与金条相熔后混合。

四、加工与他人之动产者，其加工物之所有权，属于材料所有人。但因加工所增

之价值显逾材料之价值者，其加工物之所有权属于加工人。如甲将乙之木块精心雕刻为一件艺术品。则该木刻艺术品之所有人为甲。应注意者系，谁为加工人，应依客观情形判断，如工厂生产物品，其加工人为雇主（企业），而非受雇人，甲以布料，交乙定做西服（加工物）的所有权属于定做人甲。

五、与恶意之附和，混合、加工者，不得取得所有权人或为其共有人。

六、依附和、混合、加工等原因，动产之所有权消灭者，该动产上之其他权利，

亦同消灭。

七、因附和、混合、加工等原因，丧失权利而受损害者，得依不当得利之规定，

请求偿还其价额或赔偿其损害。在此之不当得利亦须符合不当得利之构成要件，性质上属于不当得利之请求权。

按份共有

按份共有，系数人按其应有部分对于一物享有所有权，各共有人对于共有物的全部有使用收益之权，其发生原因，多基于共有人间之法律行为，此项制度源于古罗马法，有浓厚个人主义色彩。

共同共有的法定情形有夫妻共有财产，学说上则尚有家庭共有财产，遗产分割前的共有，其共有某物系基于法律或者法律行为（合伙属之）而生的共同关系，各共同共有人的权利及于共同共有物之全部。除法律、合同或者习惯另有约定外，共同共有物的处分及其他权利之行使，应得共同共有人全体同意，共同关系存续中，各共同共有人不得请求分割共同共有物。

按分共有之意义与发生 一、按分共有的意义

按分共有，指数人按其应有部分，对于一物共同享有所有权，如：甲乙二人各出资五十万元购买房屋A，房屋B时，发生两个按分共有，即甲乙二人各以应有部分二分之一比例享有A屋及B屋的所有权。

二、按份共有的发生

其发生原因有三类：1 、基于当事人之意思，如数人出资购屋，而共同受让其所有权 2、基于法律规定，如添附物的共有 3、将共同共有变为按份共有，如甲乙共同继承A屋B车C钻石，办理继承登记为按分共有A屋B车C钻石。

应有部分

一、应有部分之意义

应有部分系指各共有人对其所有权在分量上应享有的部分，所谓分量上应享有的部分，乃指其成数、比例而言。例如：甲乙共有某二屋，其应有部分各为二分之一，甲乙各享有该屋所有权的二分之一，而非该屋的二分之一。故知，应有部分系抽象地存在于共有物地任何一部分，而非具体特定与共有物的某一部分。

二、应有部分的性质

应有部分除其行使应受他共有人应有部分之限制外，其内容、性质及效力与所有权无异，故：应有部分之处分，应依共有物为不动产或动产，而适用关于不动产或动产所有权之规定。应有部分的保护依关于所有权之规定

三、应有部分之比例

各共有人应有部分的多寡，依按份共有关系发生原因而定，基于当事人意思而发生共有，依当事人之意思定之，例如：甲乙丙三人共购某屋，约定应有部分

各为三分之一，数人以有偿行为对于一物发生共有关系，除各共有人间有约定外，应解释为按出资比例定其应有部分，基于法律发生的共有，如：动产与动产的附和或混合，其应有部分依法律之规定，各动产所有人，按其动产附合（混合）时之价值，共有合成物，其所附合（混合）之动产，有可视为主物者，该主物之所有人，取得合成物之所有权，不能依上述方式决定应有部分，推定其为均等。

四、应有部分的处分

依据《民法通则》第78条：?按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让...，本条所谓之份额，即应有部分。 （一）、应有部分处分的自由和限制

应有部分系共有人对共有物所有权的一定比例，自得有共有人自由处分

之，此为个人主义共有制度之本质，共有人间相反之约定，仅有债之约束力，不具物权性，对第三人不生效力。

（二）、处分的意义

民法上所称之处分，有指法律上处分及事实上之处分，有仅指法律上之处分。《民法通则》第78条中所谓之“转让”，应系指法律上之处分，按分共有人转让自己的份额（应有部分）有效，系属当然。惟此系指物权行为而言，如为债权行为，则因其仅系负担行为，本来有效，无庸赘言。

（三）、应有部分的让与

应有部分的让与（转让），在不动产，须经登记；在动产，则须交付，使受让人与其它共有人共同占有之，始生效力。

（四）、应由部分设定负担

虽无明文，惟基于 举轻以明重之原则，应有部分应得设定抵押权、质权（需使质权人与其他共有人共同占有共有物）

通说以为应有部分不得设定用益物权，其理由系认应有部分乃所有权在量上的比例，性质上不适于作为以占有标的物使用收益之用益物权之客体，然王泽鉴与谢在全均认为，以应有部分设定地上权，理论上应为肯定。

（五）、应有部分之出租

共有人约定将其应有部分出租于承租人者，性质上系该共有人约定将其按应有部分对于共有物所具有之使用收益权，于合同关系存续期间，由承租人享有，其与《合同法》第212条规定之租赁，系以物为标的这，固有不同，

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