法理学授课纲要（何志辉）(5)

律程序”条款。 ?正当程序的特征

–1、角色的分化；2、程序外因素的阻隔； –3、直观的公正；4、对立意见的交涉。 ?正当程序的意义

–1、是权利平等的前提；2、是权力制衡的机制； –3、是解纷效率的保证；4、是权利实现的手段； –5、是法律权威的保障。

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第三编 法的起源和发展

第十四章 法的历史

14-1 法的起源

?原始社会的调控机制

–没有政治和法律，社会秩序通过原始习惯的调整实现的。 –特点表现在个人利益与集体利益高度融合。 ?法的起源的一般规律

–根本原因是社会生产力的发展；

–经历从氏族习惯到习惯法、再到成文法的演变发展过程； –受到宗教规范和道德规范的深刻影响。 ?法和原始习惯的区别 –产生方式不同； –体现本质不同； –适用范围不同； –调整内容不同； –实施方式不同； –历史使命不同。

14-2 法的历史类型 ?法的历史类型释义

–即根据其经济基础和阶级本质进行的基本分类。

–更替规律包括：1、社会基本矛盾的运动是其更替的根本原因；2、社会革命是其更替的基本条件。

?奴隶制法律制度：整体特点 –公开保护奴隶制生产关系；

–用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治； –公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位； –明显带有原始公社行为规范的残余。 ?封建制法律制度：中西方比较

–1、中国以儒家伦理思想为立法指导思想，具有伦理性；西方一般以基督教神学为指导思想，具有宗教性。

–2、中国一开始就以统一成文法典形式出现，具有封闭性；西方法律极为分散，具有开放性。

–3、中国以君权至上为最高原则，维护君主专制和等级特权；西方君权至封建社会末期才处于最高地位。

–4、中国具有公法文化的特征，西方具有私法文化的特征。

–5、中国司法与行政不分，行政兼理司法；西方基本形成相对独立的司法。

14-3 法的历史类型 ?资本主义法的原则

–总的原则：建立资本主义法治国家。

–1、私有财产神圣不可侵犯原则，为首要原则；

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–2、契约自由原则，是市场经济关系本质要求的法律体现；

–3、法律面前人人平等原则，包括：一是所有自然人的法律人格一律平等，二是所有公民都具有平等的基本法律地位，三是法律平等对待同样行为。 ?资本主义国家两大法系

–法系的概念：普遍分为大陆法系与英美法系，区别在： –1、判例地位的差别；

–2、制定法编纂观念的差别； –3、司法诉讼制度上的差别； –4、法律分类与术语的差别。

–联系：现代社会两大法系开始走向一定程度的融合。

14-4 社会主义法律制度

?当代中国法律制度的历史沿革

–孕育阶段：新民主主义历史时期至解放；

–确立阶段：建国至1956年社会主义改造完成； –曲折阶段：1956-1977年间的畸形发展； –新时期：1978年至今的新发展。 ?当代中国法律制度的本质

–从阶级属性看，是工人阶级领导的广大人民意志的体现；

–从产生方式与存在方式看，是民主立法程序中形成并存在于各种法律渊源中的国家意志； –从生产方式看，其根本使命是为解放生产力和发展生产力服务；

–从社会作用看，是引导和保障我国各项建设事业顺利发展的权威行为准则。 ?当代中国法律制度的基本特征 –阶级性与人民性的统一； –国家意志与客观规律的统一； –权利确认与权利保障的统一； –强制实施与自觉遵守的统一； –一国与两制的统一； –国情与公理的统一。

第十五章 法律演进与法律发展

15-1 法律演进与发展1：特点 ?法律演进与法律发展的含义

–法律演进：已处于定型化的法律制度的既有发展状况； –法律发展：关注法律制度在当下与未来可能的状况。 ?法律演进与法律发展的特点

–1、在演进与发展模式上，对应出现“进化论”与“建构论”模式，前者强调自生自发力量与社会主导作用，后者强调人为理性与政府主导作用。

–2、在演进与发展道路上，对应出现“本土化”与“国际化”道路，前者是历时性思维，后者是共时性思维。

–3、在演进与发展动力上，对应出现“内源型”与“外源型”动力，前者来自国家与社会内部动力，后者来自外部力量尤其是压力的推动。

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15-1 法律演进与发展2：规律 ?法律演进和法律发展的规律

–社会发展引导和促进着法律的演进与发展，是最终决定和推动法律演进发展的力量； –演进与发展的根本动力在于一个社会内部需求的增长、进化和发展，但也离不开外部环境因素的推动；

–从技术角度看，它体现为法律规范、法律制度及其法律适用程序与技术的由简而繁、由粗而精、从感性到理性、从含混杂乱到体系化、从单纯注重实体法到高度注重程序法的缓慢过程；

–从法律内容及其价值蕴涵看，它体现为从特别注重法律义务附加的优先性到在法律价值上以权利优先的权利义务平衡配置过程；

–在姿态上体现为独立法律体系的从封闭式到开放式发展；

–在具体途径上体现为对历时性本国传统的继承到对共时性外国经验的借鉴的发展。

15-2 法律继承

?法律继承的概念与特点

–概念：不同历史类型的法律制度之延续与相继。

–特点：1、就法律发展的客观过程看，是一种否定中的肯定；2、从处理继承问题的主体看，是一种批判性的选择与继承。 ?法律继承的原因

–社会生活条件的历史延续性决定了继承的客观存在；

–法律的相对独立性决定了法律在演进发展过程的延续性和继承性； –法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性； –法律演进与发展的历史事实也验证了法律的继承性。 ?法律继承的内容包括

–法律技术与概念，前者主要包括立法、解释等技术； –反映商品市场规律的法律原则和规范； –反映民主政治的法律原则和规范；

–有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。

15-3 法律移植

?法律移植的概念与理论

–与纵向的法律继承不同，法律移植是横向的同时代接受，包括外国法和国际通例。理论分歧主要包括：

–1、否定论：如孟德斯鸠、历史法学派认为不可移植，塞德曼教授根据“非法律的因素”也持否定论。

–2、肯定论：绝对肯定论者如沃森认为这是法律发展的普遍方式，相对肯定论者认为移植需要考虑相关的社会因素尤其是政治因素。 ?法律移植的原因

–社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必要性； –市场经济的客观规律和根本特征决定了移植的必要性； –作为法律方面的对外开放是整个社会对外开放的应有内容； –这也是法制现代化的必要需要。 ?法律移植的实践

–法律移植的三种类别：1、大体相当的国家之间互相吸收移植；2、落后者移植先进者的法

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律；3、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律一致的最高形式。

–法律移植的注意事项：1、注意外国法与本国法的同构性有兼容性；2、注意外来法的本土化；3、注意法律移植的优选性；4、注意移植的超前性。

15-4 法制改革

?法制改革的概念与意义

–改革的核心关键在法治观念确立和法律制度的创新发展。

–意义：1、填补法律继承与法律移植仍然不能解决问题的空隙；2、解决法律制度的创新问题；3、法制改革是量变中的突变与巨变；4、它是法律继承和法律移植的前提；5、它的着眼点在法律组或法律体系的更新与重构，属于法律的内在成长。 ?当代中国法制改革的必要性

–1、原有法制立足于计划经济和人治基础必须改革；

–2、原有法律体系落伍于时代发展，必须通过改革来克服“法律应急”惯例； –3、与市场经济体制和民主政治体制相应也需要改革； –4、法制现代化之从传统向现代转型也需要改革来推进。 ?当代中国法制改革的基本内容

–1、政法体制的改革，以宪政制度安排为目标，形成法律的统治；

–2、法律体系的重构，包括调整各法律部门的关系，公法与私法的关系，以及从罪与罚的强制性关系转向权利义务关系的协调；

–3、法律精神的转换，作为最深层彻底也最有难度的改革，须通过建设新型法律文化、实现法律制度的创新。

15-5 当代中国的法律发展

?当代中国法律发展的现实背景 –1、社会转型之背景； –2、科技革命的背景； –3、全球化浪潮的背景；

–4、全球性生态与环境危机的解决问题。 ?当代中国法律发展的指导思想和观念基础

–1、处理发展问题的核心理念是科学的发展观；

–2、在坚持民本与人本主义的基础上强调以人为本； ?当代中国法律发展的目标指向 –1、首要目标在法律理论的创新：

–突出人的主体地位、基本人权保障；关注人们的现实生活、贴近社会常情；展现法律理论作为意识形态的属性；充分反映中国经验的独特价值；保持宽容的心态和气度。 –2、重要目标在珐琅质度的创新：

–围绕人权保障而扩展公民权利确认和保障机制体系；围绕和谐社会的目标一健全维护秩序、保障人权的法律机制；以积极姿态参与建立维护全球法治的工作。

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