法理学授课纲要（何志辉）(3)

?法的规范作用

–告示；指引；评价； –预测；教育；强制； ?法的社会作用

–对物质文明的作用；对精神文明的作用； –对政治文明的作用；对生态文明的作用； ?法的局限性

–法仅是多种社会调整方式之一；不能有效干预或解决所有的社会问题；具有保守性、僵化性和限制性；运作成本巨大；其发挥依赖于一系列的社会条件。

第六章 法的渊源、形式和效力

06-1 法的渊源 ?法的渊源释义

–传统理论认为渊源可有以下角度：实质/材料/形式/历史渊源。 –现代理论认为渊源由资源、进路和动因三要素构成。 ?渊源的三要素

–资源性要素：是最基本要素，包括社会规范（习惯、伦理、规约、契约等）、国家政策与命令、司法判决、法学家著述，以及先前法、外国法、国际法和法解释。 –进路性要素：是法得以形成的途径，包括立法（欧陆法系）、司法（英美法系）、国际交往（国际法、欧共体）、行政（创制行政规章等内容）。

–动因性要素：是根本的要素，最主要动因是人们实际生活的需要，即社会物质生活条件与占统治地位的生产关系，它制约和决定前两个要素。 ?当代中国主要法的渊源（10方面）

–立法；国家机关的决策和决定；司法机关的司法判例和法律解释； –国家和有关社会组织的政策；国际法；习惯；道德规范和正义观念； –社团规章和民间合约；外国法；理论学说特别是法律学说。

06-2 法的形式 ?法的形式概述

–含义：即外部表现形态，分为成文法和不成文法。

–价值：是区分与其他社会规范的重要标志，不同国家机关有权形成不同形式的法，明确不同等级效力，调整不同的社会关系。 ?与法的渊源之界分

–渊源是未然的、可能的法，形式是已然的、现实的法；

–渊源具有资源、进路与动因的多元化，形式则靠统一的国家权力体系而分法律、法规和其他规范文件。

?当代中国主要法的形式

–宪法；法律（人大及其常委制定的基本法律与非基本法律）；行政法规；地方性法规；自治法规；行政规章；国际条约；其他法的形式。 ?规范性法律文件的规范化和系统化

–规范化：以统一标准来制定修改各种形式的规范性文件，使之成为整体。要求：不同机关对应立法，效力地位与相互关系应明确，表达应规范。

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–系统化：对已制定的文件进行系统整理加工，使之完善与科学化。基本方法：法的清理，法的汇编；法的编纂。

06-3 法的分类 ?法的一般分类

–国内法与国际法：以法的创制和适用范围为准 –成文法和不成文法：以创制方式和表现形式为准

–根本法和普通法：以法的地位、效力、内容和制定程序为准 –一般法和特别法：以法的适用范围为准 –实体法和程序法：以法规定的内容不同为准

–公法和私法：以法保护的利益性质、法律关系的主体与调整的社会关系为准

06-4 法的效力 ?法的效力释义

–即对所指向的人们的强制力/约束力，不同于实效（事实状况），是产生实效的前提。 –分类：规范性/非规范性文件之效力；高/低等级效力；一般法/具体法效力，等。 ?法的效力范围

–对象效力：属人原则，属地原则，保护原则，综合原则。我国实行综合原则（分别针对中国人与外国人）。

–空间效力：全国范围，一定区域，域外效力，缔约国或参加国。 –时间效力：生效时间（公布/公布后/到达期限为效），终止时间（明示/默示废止），溯及力原则（从旧/从新/从轻/从新兼从轻/从旧兼从轻，我国主要是从旧兼从轻原则）。 ?法的效力冲突和协调

–上位法与下位法问题：上位法优先原则，参照《立法法》88条。 –此类法与彼类法问题，特别法优于一般法原则； –新法与旧法问题，一般是新法优于旧法原则。

第七章 法的要素

07-1 法的要素释义 ?定义

–指法的基本成分，构成任何形态法律的基本元素。

–特征：个别性和局部性，多样性和差别性，整体性和不可分割性。 –法律要素质量的高低，与法律进化的程度之关系。

–判断的标准：要素含义的明确性与确定性程度；要素间联系的紧密性及协调性程度；要素的专门化、技术化程度。 ?分类

–传统问题：把法律现象归结为哪些简单要素，即要素的“模式”问题。自古希腊开始，直至近代，形成四种流行模式：1、命令模式；2、规则模式；3、规则、政策、原则模式；4、律令、技术、理想模式。

–我国通说：以往流行“法律规范”的单一模式说，现在综合三者为一体，即概念、规则与原则模式。

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07-2 法律概念：释义 ?释义

–指具有法律意义的概念，对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。它与法律规则、法律原则不是同一层次的存在，而包涵于后者之中。 –来源：1、观念性的概念（日常语言），2、规范性的概念（法律创设）。 –例如：伤害、犯罪、惩罚、°国家机关工作人员、死亡等概念。 ?意义：

–1、表达功能；2、认识功能；3、提高法律合理化程度的功能。

07-2法律概念：分类 ?按涉及内容：

–涉人概念（如公民），

–涉事概念（如故意、代理）， –涉物概念（如国家财产）。 ?按功能不同：

–描述性概念（如租赁）， –规范性概念（如故意）。 ?按确定性程度：

–确定性概念（如定金、证据）， –不确定性概念（如表达自由）。 ?按涵盖面大小：

–一般法律概念（如权利）， –部门法律概念（如犯罪客体）。

07-3 法律规则1：释义 ?释义

–法律规则（rule）是规定法律上权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，是构成法律的主要因素。

–法律规则的逻辑结构：1、传统的三要素说，即假定、处理、制裁。2、新兴的二要素说，即行为模式、法律后果。

–与“命令”不同：1、是普遍的行为模式，具有可重复适用性，命令却是一次性；2、可适用于一定角色群或所有人，命令却是针对具体的人。

–与“原则”不同：1、微观的指导性，2、可操作性较强，3、确定性程度较高（相对而言，如“禁止通”之“车”的相对性）。

07-3 法律规则2：分类 ?分类

–不常用的分类标准：按适用领域、规则内容、所属法源、位阶高下、有无裁量权的标准进行分类。以下为常用的四种：

–1、按规则内容：授权性规则（自主抉择性、暗含他人义务性），义务性规则（强制性、必要性、克己的不利性），权义复合性规则（混合性，如受教育权、授予权力类之监督权）。 –2、按形式特征：规范性规则（如选民一人一票），标准性规则（如社会公德、公共利益需要解释）。

–3、按规则功能：调整性规则（调整已有的行为方式），构成性规则（组织人按规定的行为

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去活动，如政府机构的规则）。 –4、按强制程度：强行性规则（必须执行的绝大多数义务性规则、少部分国际法强行规则），指导性规则（绝大多数国际法指导规则）。

07-4 法律原则1：释义 ?释义

–关于法律原则存在与否的论争：价值法学（即自然法学）承认，实证分析法学否认，德国学者折中说原则必须具体化。

–我国通说承认：1、从经验看，它存在于各种法律中（如公序良俗、国家主权原则）；2、从逻辑看，原则是克服成文法局限性的工具。 –定义：是法律的基础性真理或原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点，既可抽象（如人人平等），也可具体（如人不可自我裁判之司法原则）。 ?功能

–1、为法律规则和概念提供基础或出发点，具有指导意义； –2、直接作为审判依据；

–3、可作为疑难案件的断案依据。如1899年里格斯诉帕尔默案，以“不可从不当行为中得利”原则剥夺继承权（附录）。

07-4 法律原则2：分类 ?与法律规则的区别

–哈特与德沃金之争：哈特认为规则与原则的区别仅仅是“软性”（程度之别），而非“硬性”（实质之别），原则具有广泛性、可追求性、非决断性。

–我国通说认为存在程度之别：1、原则更有宏观指导性，对人、事覆盖面，是“超级规则”；2、原则更有稳定性，是社会重大价值的凝聚；3、原则更有弹性，在彼此冲突时更需要衡量。 ?分类

–按产生基础：政策性原则（如计划生育，与西方尊重生育权相对），公理性原则（如分权制衡、司法独立原则）。

–按覆盖面：基本原则（如平等、人权原则），具体原则（较宏大的司法独立原则，最具体的回避、举证原则）。

–按内容：实体性原则（如罪刑法定、诚实信用），程序性原则（如司法独立、举证责任、非法证据排除原则）。

07-4 法律原则3：适用 ?原则适用的特点

–虽可克服成文法的局限性，但不可滥用原则的弹性适用，否则冲击具体规则的稳定性。 –原则适用的特点：1、贯穿于法律运作的全过程；2、在不同原则冲突时可以“部分”适用或协调适用；3、在个案可能不公正时可拿原则对抗规则的适用。 ?司法适用的条件：

–1、只能适用法律原则，不可适用道德、政治原则，因此必须首先鉴别是否为“法律”的原则；

–2、法律规则优先适用，“禁止向一般条款逃逸”，特殊情况下才允许用原则对抗规则； –3、严格说明理由，在缺乏规则或排斥规则而采用原则时，适用原则即担负了立法与司法的双重职能，要防范适用原则的主观随意性、保障法律安定与当事人利益，须有义务说明。

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第八章 法律体系

08-1 法律体系释义

?法律体系的概念和特点

–是一国现行全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

–特点包括：1、是一国全部现行法律构成；2、是由法律部门分类组合而形成的整体；3、理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调；4、是客观法则与主观属性的统一。 ?与相关概念的异同

–与法制体系：后者是法制运转机制和运转环节的全系统，既包括静态的法律体系，还包括动态的运转体系。

–与法学体系：后者属于学科体系而非规范体系，属于思想范畴而非制度范畴，具有跨国性而非国家性。 –与立法体系：后者由规范性法律文件不同分类组合而成一个统一体系，侧重于法调整的外部形式。

08-2 法律部门及其划分标准 ?法律部门释义

–是根据一定标准和原则，按法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法，由此划分的同类法律规范的总和。

–特点：1、不同部门法可以继续细分（如民法的下属部门领域）；2、一般依托于特定法律，也有仅依据相近规范组合而成；3、构成要素是法律制度及其规范。 ?法律部门的划分标准和原则

–划分标准：1、法律规范调整的社会关系（如犯罪问题）；2、法律规范的调整方法（如凡涉及刑罚者）。

–划分原则：1、整体性原则；2均衡原则；3、以现行法律为主、兼顾即将制定的法律。

08-3 当代中国的法律体系 ?不同的划分类型

–有三分法、八分法、十分法等类型。 ?我国当代的法律体系 –宪法及宪法相关法 –民商法 –行政法 –经济法 –社会法 –刑法

–诉讼与非诉讼程序法

第九章 权利和义务

09-1 历史上的权利和义务观：西方 ?西方思想史上的权利观

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