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法理学授课纲要(何志辉)(2)

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?2、实践层面,立法面临是否法律文本逻辑一贯,司法面临如何适用法律解决争议、进行判决。

02-4 实证研究方法2 ?法律实证主义

–法律实证主义是19世纪产生的流派。分为逻辑实证主义,即分析法学派和社会实证法学派。法律实证主义的哲学背景是20世纪实证主义成为一种思潮,而非仅仅是一种学派 。 ?实证主义哲学两大核心理念

–拒斥形而上学。形而上学,在西方语言中,被写成物理学之后 ,探讨世界的本原,即本体论问题 ,是科学所不能回答的,是超出经验之外的 。中国在翻译这个术语时,借鉴了老子说的道可道,非常道?-?-形而上者,为之道,形而下者,为之器。故定为形而上学。该方法论认为:不要用思辩的方法,而要采用实证方法,即用观察实验来建立知识体系 。 –第二个核心理念是研究语言的运用,包括:1、符号语言派,又称人工语言派,主张创立一套人工的精密语言来避免争论 ;

–2、自然语言派,又称日常语言派,代表者即维特根斯坦,认为以前的无谓争论不是日常语言的问题,而是这些哲学家没有搞清日常语言的正确用法,强调哲学要研究词的用法。认为语言的能力是有限的,对于不可言说者,沉默!

02-4 实证研究方法3 ?实证研究方法类型

–社会调查方法:最基本的方法,设问、调查、判断; –历史研究方法:借助历史文献,立足科学态度; –比较研究方法:纵向历史比较,横向国别比较;

–逻辑分析方法:法律概念与事实之间,法律规则之间,法律规则与法律原则之间,法律原则之间的内在逻辑;

–语义分析方法:从属于分析哲学的体系,借助分析哲学与语言学,通过语言操作划定权利义务、宣告国家意志、推行立法司法、促进法学繁荣。

第三章 马克思主义法学的产生与发展

03-1 马克思主义法学之形成 ?产生的历史背景

–社会经济条件:市民社会,工业革命,形成两大对立阶级。 –政治法律条件:公法领域的平等权利,私法领域的私权原则。 –思想渊源:法国启蒙自然法思想,德国古典法哲学思想。 ?马克思主义法学的形成

–出发点:从康德到黑格尔的法学思想影响。

–实证转向:自由的法律观,林木盗窃法辩论的过渡意义。 –转向历史唯物主义法学观:德意志意识形态、共产党宣言。 ?马克思主义法学的发展

–1848欧洲革命失败后:揭示无产阶级法制的历史必然性。 –《资本论》时期的法权学说:经济关系与法权现象。 –巴黎公社以来的法学认识:无产阶级新型民主与法制。

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–晚年人类学笔记:早期社会发展规律,古代社会的法权思考。

03-2 马克思主义法学的伟大革命 ?本体论意义(法的现象之本质)

–把法的现象放在整个社会系统中,确证它的地位;

–对本体属性进行逻辑思辩,分析它与社会生活条件的关系;

–把握它与社会系统之间的相互作用,探讨它相对独立性的内在机理。 ?价值论意义

–致力于分析它的功能状态,即政治功能和社会功能;

–把握法权关系发展的社会人类学向度,前资本主义-资本主义-共产主义的法权关系演变; –探求它的价值基础,即个人/社会、自由/平等/权利的关系。 ?方法论意义

–研究方法是唯物主义的从具体到抽象原则;

–叙述方法从抽象上升到具体,改造黑格尔法哲学体系。

03-3 列宁的继承与发展

?列宁历史唯物主义法律观的确立

–揭示法的现象的基本性质,属于社会发展的主观方面

–探讨意志自由与历史必然性的关系,个人行动与社会环境; –考察近代俄国社会法权关系变动的历史规律和特点。 ?俄国革命与列宁法律思想的发展

–概括了无产阶级革命政权的民主特点;

–分析从资本主义到共产主义过渡阶段无产阶级法权要求的基本特点; –论述社会主义法制对保障人民权利的重要性。 ?列宁对马克思主义法学的新发展

–丰富和深化了历史唯物主义法学的理论内容; –系统阐述了马克思主义的国家学说; –提出了社会主义法制的基本理论。

03-4 马克思主义法学中国化的进程1 ?毛泽东思想对马克思主义法学的贡献 –推动新民主主义宪政运动与法制原则; –推动新中国社会主义法制的建构;

–刑事政策思想:镇压与宽大、惩罚与教育相结合。 ?邓小平理论的丰富与发展

–分析了当代中国法制建设的国情条件; –指出了当代中国法制建设的基本目标; –论述了当代中国法制建设的价值基础。

03-4 马克思主义法学中国化的进程2 ?三个代表重要思想的创新与发展

–三个代表:先进生产力、先进文化、最广大人民,确证了历史唯物主义法学原则,体现了法律调整的价值取向,指明了当代中国法制建设的根本任务,成为评价法制建设的尺度。 –论述了政治文明与小康社会的内在联系;

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–揭示了依法治国与党的领导的密切关系; –阐述了依法治国与以德治国的互动机理。 ?与时俱进的马克思主义法学

–科学发展观的法学意义:以人为本的核心; –依法执政的当代法治观之时代价值;

–构建和谐社会的社会治理观之内在意蕴:法治的、公正的、稳定的、权威的和谐。 –确立了社会主义法治理念:先进的、现实针对性的、发展变迁的理念。

第四章 法理学概述

04-1 法理学释义:基础-理论 ?法理学是法学的一般理论

–是从宏观整体角度研究法律现象,涉及各领域和全过程;

–从现实生活具体问题出发,抽象归纳(如道德的法律强制问题); –从本国法律实践出发,参照历史或外国。 ?法理学是法学的基础理论

–不是具体实用的知识,而是抽象、基础的思想;

–是一定时代法的精神、理念的表达,为发展提供动力。

04-1 法理学释义:方法论-意识形态 ?法理学是法学的方法论

–对法学研究具有方法论价值;

–方法论本身又是法理学的重要研究内容。 ?法理学是法学的意识形态

–是对法律经验的升华,体现社会的法学世界观和思维方法;

–本质属性上,浓缩了法学的基本立场观点和方法,是统帅法学领域的主线、思想准则和观念体系;

–价值导向上,对法律现实具有渗透性、主导性的影响,不同于部门法之技术效力要求,它是一切法律制度的主旨和灵魂,引导法学化被动为主动。

04-2 中国法理学:历史与体系 ?中国法理学的历史 –来自日译“法理学”,最早见梁启超《中国法理学发达史论》; –从“国家与法权理论”到“法理学”的课程名称变迁。 ?中国法理学的体系

–整体上:作为法学分支应研究什么,按什么逻辑统率它们; –法的本体论:法的定义、性质、分类、体系、范畴等;

–法的价值论:应当是什么,其理想、目标所涉的正义、自由、秩序等; –法的历史论:起源、发展阶段、基本类型、现代化问题;

–法的运行论:立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业等; –法的关系论:与其他学科、其他因素的关系。

04-2 中国法理学:未来

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?中国法理学的未来

–科学形象的确立:摆脱左的影响,总结和吸收一切成果; –实践指向的增强:推进立法、司法、改革建设; –学术流派的多样化趋势:弘扬主旋律、提倡多样化; –科际互动的更加深入:跨学科、综合问题的法理学分析; –国际化趋势更明显:开始参与国际学术交流; –理论创新和自主创新能力的不断加强:

?改变“三多三少”状况,即从其他学科索取多、奉献少,对西方移植多、贡献少,受实践推动多、主动少。

04-3 学习法理学的方法和意义 ?学习法理学的意义

–是学习法学其他学科的需要; –是培养法律思维方式的需要; –是培养法律理论素质的需要; –是培养实际工作能力的需要。 ?学习法理学的方法

–从生活中发现材料进行理论思考; –联系其他学科知识进行理解掌握; –了解学科发展史,掌握理论动态; –结合西方法理学,进行比较思考; –参与中国法理学的研究讨论; –注意部门法学与理论法学的结合。

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第二编:法的本体

第五章 法的概念

05-1 法/法律的语义分析 ?汉语中“法”及相关概念

–《说文解字》之解说;秦汉以来与律同义;獬豸的象征。 ?西文中“法”及相关概念

–广义“法”与狭义“法律”对应;客观法/主观法,自然法/实在法的对应。 –西方正义女神的文化象征。 ?学术意义上的“法”概念

–立法者角度视为某种命令或意志(Hobbes);司法者角度视为法官的判决(Frank);守法者角度视为约束行为的规范(Hoebel);法律作用角度视为社会控制工具(Pound)。

–马克思主义的定义:法是由国家制定、认可,并由国家保证实施的、反映由特定物质生活条件所决定的,统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级/人民所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

05-2 法的基本特征

?法是调整人的行为的社会规范

–法属于社会规范的范畴;人的行为是法的调整对象。 ?法是出自国家的社会规范

–国家创立方式是制定与认可;法具有国家意志的属性即统一性与普遍适用性。 ?法是规定权利和义务的社会规范

–以权利和义务为机制调整社会关系;与道德/宗教/习惯相区别;属于应然/规范,而非实然/规律。

?法是由国家保证实施的社会规范

–有否国家强制力是判断规则是否为法的决定性标准,强制力的备而不用。

05-3 法的本质 ?法的现象与本质

–现象与本质的辨证关系;马克思主义的本质观(阶级意志),列宁的本质观(统治阶级的意志体现)。

?法的本质层次I:是统治阶级意志的体现 –是意志的体现或反映; –是统治阶级意志的体现; –是统治阶级意志的反映;

–是被奉为法律的统治阶级意志。

?法的本质层次II:内容由统治阶级的物质生活条件决定

–社会物质生活条件制地理环境、人口、物质资料生产方式,是就最终决定意义而言,与阶级性保持协调。

05-4 法的作用 ?法的作用释义

–分类:预期/实际作用;积极/消极作用;规范/社会作用。

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