法理学授课纲要（何志辉）(4)

–希腊罗马时代：把“正当”引向“权利”概念 –中世纪阿奎那：“天然权利”概念 –17-18世纪：“自然权利”与“天赋人权” –19世纪：“权利”与“义务”概念走向“实证化” –20世纪：霍菲尔德对“权利”的系统化分析 –相比之下，“义务”概念较薄弱 ?西方思想史上的义务观 –希腊罗马涉及“义务”，阿奎那限于宗教道德义务； –近代：霍布斯首次把义务作为限定自由的法律约束

–20世纪新分析法学的贡献：义务的“应当”而非“制裁”

09-1历史上的权利和义务观：中国 ?中国思想史上的权利义务论

–春秋战国时期：管仲“定分止争”，荀子、孟子各有所论 –汉代以来：以董仲舒为代表的“示贵不骄”论；

–19世纪以来：康有为、梁启超、严复、孙中山论权利 –20世纪前期：新文化运动倡权利本位

–建国以来：前期一度受挫，80年代以来倡权利本位论。

09-2 权利和义务的释义进路 ?权利和义务是法学的核心范畴

–它们是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑构成； –它们贯穿于法的一切部门；

–它们贯穿于法律运行和操作的全过程； –他们前面表现和实现法的价值。 ?权利和义务的释义：八种进路

–资格说：可以行动、占有、享受的资格，对应“不可以”。 –主张说：具有正当性、合法性、可强制执行性的主张； –自由说：法律允许的意志自由与行动自由； –利益说：法律所承认和保障的利益；

–法力说：赋予权利主体一种享有或维护特定利益的力量； –可能说：法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性； –规范说：法律保障或允许的能够作出一定行为的尺度； –选择说：在特定关系中，法律规则承认人的选择或意志。

09-2 权利义务的含义与本质 ?中国学界通说：

–权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；

–义务：设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 ?本质特征与作用：

–由法律规定、或包含在法律规范逻辑结构中，或可从法律原则与法律精神中推断； –是社会上占支配地位的阶级或集团意志、价值观和根本利益的体现；

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–都有明确的界限，受制于时代发展水平与利益状况，且权利义务内部互为界限；

–都是工具而非是目的，是促成社会一定阶级、特定主体的实现特定利益的手段，利益是权利形成的动机；

–二者相互比较，权利具有能动性和可选择性，义务反之。

09-3 权利和义务的分类

?依据不同标准进行的六种分类

–存在形态上：应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务 –重要程度上：基本的权利义务、普通的权利义务 –对人效力范围上：一般权利义务、特殊权利义务 –因果关系上：第一性权利义务、第二性权利义务

–实现方式上：行动权利和消极义务、接受权利和积极义务

–主体不同上：个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务

09-4 权利义务的关系

?权利义务的一致性：四方面体现

–结构上的相关关系：对立统一，相互贯通；

–数量上的等值关系：特定社会的权利总量与义务总量等值，在具体法律关系中互相包含； –功能上的互补关系：权利体现价值目标并由义务去实现，权利提供不确定指引而由义务确定实行，义务有助于实现秩序而权利有助于实现自由； –价值意义上的主次关系：不同时期以谁为本位会构成不同法律模式，即权利本位或义务本位。

?权利本位：

–社会成员为平等的权利主体；

–二者关系上权利是目的而义务是手段；

–法无禁止下可进行权利推定（即无禁止为自由）；

–权利行使只受法律规定的限制，同时应承当对应的法律义务。

第十章 法律行为

10-1 法律行为的概念

“行为”与“法律行为”的界定 ?

–法学上的“法律行为”：注重从实在法意义上理解“行为”的含义、构成条件和有效性。 –法学史溯源：德国18世纪历史法学派起步，民事上的“法律行为”成为德国民法典的内容。

–后扩展到一般范畴的“法律行为”：人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。

?法律行为的基本特征

–是具有社会意义的行为； –具有法律性；

–能够为人们的意志所控制，具有意志性。 ?区分法律行为与非法律行为的意义

–需要从立法、司法中区分法律行为与非法律行为，

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–需要从法律解释和论证过程来判断，这涉及其“结构”问题。

10-2 法律行为的结构 ?法律行为的内在方面

–即构成之心理要素，包括三方面：

–动机：直接推动行为人去达到一定目的的动因；

–目的：是行为的本质要素，为达到特定目标结果的意图；

–认知能力：分类有行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人，另外存在认识错误，包括事实错误与法律错误。 ?法律行为的外在方面

–行为：表现在外的举动，一是身体行为，二是语言行为。 –手段：为达到预设目的而在实施行为过程中采取各种方式。行为的法律性质与归属的部门不同，则手段往往不同；特定行为方式则包括：特定情景相关的，特定主体身份相关的，特定时间空间相关的，特定对象相关的。

–结果：行为造成一定的社会影响，该结果应从法律角度评判。 –行为的确认：是由规定的机关审查特定行为是否具有法律意义或效力，如未经法院确认不能称为“犯罪行为”，婚姻登记机关对婚姻关系的确认，等等。

10-3 法律行为的基本分类 ?分类标准

–多重标准：如，依据法律部门、主体性质、法律性质、表现形式、构成要件等进行分类。 ?具体分类

–根据主体性质和特点：1、个人行为与集体行为、国家行为；2、单方行为与多方行为；3、自主行为与代理行为；

–根据行为的法律性质：1、合法行为与违法行为；2、公法行为与私法行为； –根据表现形式与相互关系：1、积极行为与消极行为；主行为与从行为；

–根据行为构成要件：1、意思表示行为与非表示行为；2、要式行为与非要式行为；3、完全行为与不完全行为。

第十一章 法律关系

11-1 法律关系的概念与分类 ?法律关系释义

–是法律调整的社会关系； –是人们之间的权利义务关系； –是由国家强制力保障的社会关系。 ?法律关系分类

–调整性或创设性法律关系； –纵向或横向法律关系； –双边或多边法律关系； –第一性或第二性法律关系。

11-2 法律关系的主体与客体

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?法律关系的主体

–主体种类：1、个人（自然人）；2、组织；3、国家。 –主体资格：1、权利能力（公民与法人情况不同）；2、行为能力（公民与法人情况不同）。 ?法律关系的客体

–客体性质：1、客观性；2、可控性；3、有用性。

–客体种类：1、物；2、人身、人格；3、行为；4、精神产品。

11-3 法律事实

?法律事实是法律关系变化的条件

–法律关系之形成、变更与消灭，其法律依据是法律规范；其直接前提条件是法律事实。 –法律事实：1、是一种客观存在的外在现象；2、由法律规范、有法律意义。 ?法律事实的种类

–法律事件与法律行为：前者包括社会事件与自然事件；后者包括善意/恶意、合法/违法行为。

–肯定式法律事实与否定式法律事实：前者强调必须达到一定标准，后者要求不得存在什么情况。

?法律事实与法律关系的联系

–可能存在不对应：1、同一事实引发多种关系出现（如工伤）；2、多个事实只能导致一种关系形成（如购房）。

第十二章 法律责任

12-1 法律责任释义 ?法律责任的语义

–责任的含义：份内应做者，特定的积极义务，应负的后果。

–法律责任的三种认识：1、否定性评价；2、法律上的不利后果；3、特殊意义的义务。 –法律责任的本质：1、道义责任论；2、社会责任论；3、规范责任论。

–法律责任本质的通说：1、否定性评价；2、不利的后果；3、强制分配的负担。 ?法律责任的构成

–1、责任主体；2、违法行为或违约行为；3、损害结果；4、主观过错。 ?法律责任的种类

–1、民事法律责任；2、行政法律责任；3、刑事法律责任；4、违宪责任。

12-2 法律责任的认定与归结 ?认定与归结的涵义与原则

–须由有归责权的专门机关，依照法定程序进行。 –认定与归结的基本原则： –1、责任法定原则； –2、因果联系原则；

–3、责任与处罚相当原则； –4、责任自负原则。

12-3 法律责任的承担

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?法律责任的承担与实现

–承担是一个社会评价过程，即主动承担与被动承担。 ?承担方式

–1、惩罚：民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁。 –2、补偿：民事补偿，国家赔偿。

–3、强制：对人身的强制，对财产的强制。 ?法律责任的减轻与免除

–免责不是“无责任”或 “证成”，免责条件和方式包括： –1、时效免责；2、不诉免责；3、自首、立功免责； –4、补救免责；5、协议免责或意定免责；6、自助免责； –7、人道主义免责。

例证：从“民事责任”看法律责任 ?违反合同的民事责任

–违反形式：全部不履行/不适当履行/迟延履行 –构成要件：实际行为/损害事实/主观过错

–法律责任：继续全面履行/支付违约金/赔偿损失 ?侵权行为的民事责任

–行为种类：侵犯财产所有权/生命健康权/人身权/知识产权的行为 –构成要件：损害事实/行为违法/因果联系/主观过错

–赔偿原则：完全赔偿/公平合理/对精神损害适当给予赔偿 ?承担民事责任的方式

–停止侵害/排除妨碍/消除危险/返还财产/恢复原状/修理-重作-更换/赔偿损失/支付违约金/消除影响-恢复名誉/赔礼道歉

第十三章 法律程序

13-1 法律程序概述 ?法律程序释义

–特点：1、针对特定行为而作出要求； –2、由时间和空间要求构成； –3、具有形式性。

?法律程序对法律行为的调整方式 –1、抑制；2、导向；

–3、缓解；4、分工；5、感染。 ?法律程序对法律适用的作用

–1、是约束适用法律者之权力的重要机制； –2、是进行理性选择的有效措施； –3、是法律适用结论妥当性的前提。

13-2 正当程序

?正当程序的起源和发展

–最早是1215年英国《大宪章》，1354年出现“正当程序”条款，1791美国宪法“正当法

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