自考国际经济法概论（2010版）-第六章 国际投资法 之复习精华(5)

《大阪行动议程》）要求：

APEC投资自由化和便利华进程应是全面性的；应符合WTO原则。

各成员国应保持其投资法规及行政程序的透明度，并保证不进一步强化保护主义措施。 投资壁垒减让的结果，应使成员国及非成员国一体均沾，没有歧视。

各成员国应按规定时间表开始自由化进程，此进程应总体协调一致，同时应考虑各成员发展水平而允许一定灵活性。

APEC通过单边和集体两种行动计划落实各成员对贸易投资自由化的承诺。

在外资待遇和保护方面，其投资原则之非歧视性要求实际是最惠国待遇，适用于外资的建立、扩展和经营。

国民待遇是其外资待遇的一项原则，但允许国内法规做例外规定。

征收补偿是充分、及时、有效的。

目前对外资的汇兑自由未作硬性要求，仅呼吁各成员朝着自由化方向努力。

APEC投资法制的特点 在于，它不是采取条约等强制约束力的形式，而是各成员以共同的宣言、声明作出承诺，在此基础上逐渐实现协同一致，因而有充分的灵活性。

同时，APEC还是一个开放性的组织，其投资自由化的成果同样适用于非成员。

第六节 世界性国际投资法制

二战后，由于南、北两大类国家间在跨国投资这方面的利害冲突十分尖锐，其所涉及的矛盾和问题更加错综复杂，因而要在领域建立起世界性的法律体制和行为规范，要达成各方都能接受的世界性协议，也就困难得多。

尽管由于发达国家和发展中国家在一些根本问题上的严重冲突，战后数十年来一直未能缔结一项全面地规范国际投资行为的世界性公约，或者制度出一部有约束力的世界性的国际投资法典，但是，国际社会在建立世界性投资法制方面毕竟还是取得了一些重大成果， 其主要表现是：

第一，联合国及其他国际组织制制订了不少建设性、指导性、宣言性或是原则性的文件；

第二，世界各国在某些具体的单项问题上缔结了有约束力的国际公约或协定，如：

1965年的《解决国家与分国国民间投资争端公约》

---（简称《华盛顿公约》或《ICSID）公约》）

1985年的《多边投资担保机构公约》。-----------

---（简称《汉城公约》或《MIGA）公约》）

第三，在WTO框架下的《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》等实际上在一

定领域内直接调整了其成员国直接资本滚动的法律关系，因而构成了世界性国际投资法制的重要内容。 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。

现将上述各类规制或规范分别简介如下： （注：其中《华盛顿公约》和《汉城公约》，由于它们在现阶段的世界性国际投资法律体制中占有较为突出的地位，特另行在本章第七、八节予以重点阐述。）

一、制定国际投资法典的努力。

早在1948年，各国就在已经拟定的《国际贸易组织宪章》（《哈瓦那宪章》）中纳入了具有国际投资法典性质的内容。

--- 《哈瓦那宪章》因为没有得到美国等的批准而终于“流产”。

1949年，国际商会起草了《外国投资公正待遇法典》草案；

--- 该法典一些旨在为外国投资者提供极其充分保护的条文难以为广大资输入国所接受。该法典未能得到各国政府的广泛认同。

1959年《阿部斯/绍克罗斯外国投资公约草案》、经合组织于1962年提出了一份《保护外国人财产公约草案》以及1961年，哈佛《关于侵害外国人经济利益的国家责任公约草案》这些草案都试图为外国投资者提供极其充分的保护，却忽视了东道国的主权权利，因此未能得到大多数国家，特别是发展中国家的同意。这些公约草案均只停留在草案阶段。

从1995年起，经合组织（OECD）单方面议定了一项内容全面、具有投资法典性质的《多边投资协定》，该协议对外国投资者保护极为周全，对东道国要求苛刻，并含了过分损害东道国管辖权的投资争端解决之程序，在OECD内容及世界范围内都遭到不少异议和抨击，该协议草案终于流产。

二、联合国大会决议。

联合国自成立迄今60多年间，通过了一系列关于国际经济方面的规范性决议。 这些决议对于确立国家的经济主权，对巩固发展中国家在争取建立国际经济新秩序斗争中所取的成果，作用巨大，影响深远。

贯穿于联合国这些重要决议之中的国家经济主权原则，主要体现在五个方面，即：

（一）各国对本国内部以及本国涉外的一切经济事务，享有完全、充分的独立自主权。 （二）各国对境内的一切自然资源享有永久主权。 （三）各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权； （四）各国对境内的外国资产有权收归国有或征用。

（五）各国对世界性经贸大政享有平等的参与权与决策权。

在从多发展中国家看来：联合国各项决议中确立的这五个方面的基本原则，归根到底是建立世界性国际投资法律制度、厘定国际投资法律规范制遵循的最基本的原则。 它们本身都是具有法律约束力的最基本的行为规范。

但国际经济旧秩序守护者不认同这些基本法理观念。 A．

有的学者认为：联合国决议除《联合国宪章》所规定的有关联合国内部事务的部分以外，都属于“建议”性质，而“建议”的本质就在于：它们不创设必须遵守的法律义务，故无法律约束力。

有的学者认为：联大决议可以产生一定的法律效力或法律后果，因而在国际法的形成和发展过程中占有一定的地位，但它本身没有法律约束力，因而尚不具备法律规范的性质。

有的学者认为：联大决议在一定条件下和一定范围内，具有法律约束力。因而联大有关国际经济方面的某些规范性决议，可以成为国际经济法的渊源。

软法论：在不承认联合国大会关于国际经济方面的规范性决议具备法律性质的各种意见中，有一种说法流行很广，这就是：英国---麦克柰尔—“软法”论。

按他们的解释，“软法（soft law）”就是指那些渐趋于形成但又尚未正式形成的、不大确定的规则或准则；或者只是一种劝导性、敦促性或纲领性的规定。“软法”只是一种过渡性、试行性、没有严格法律意义的规则。

“软法”论者立论的主旨显然在于力图贬低联合国大会上述规范性决议的重大法律价值，抵制其中所体现的建立国际经济新秩序的时代精神，以达到维护国际经济旧秩序的目的。

B．

另一理论营垒的学者们则大力强调：联合国大会在国际经济领域所作出的规范性决议，包括其中所厘定的有关国际投资法的基本行为准则和行为规范，在很大程度上具有国际法的性质。因而不能用国内法的尺度（如立法机关、强制力量、惩罚手段等）去衡量这些联大决议的法律价值。“软法”论者数落的有关“软法”的各项“弱点”和“缺点”，恰好也正是一般国际法准则所具备的特征和特点。

从根本上说，法律是国家意志的体现。国际法之所以是法律，国为它体现了国际社会成员的协调意志，至少是国际章斗争获得妥协后的各国的意志。国际法之所以具有法律效力，重要的是在于人们对它具有法的确信。“自愿遵守”是人们的法的确信的表现，所以不能否认“自愿遵守法”的法律效

可以说，《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利和义务宪章》不仅是国际经济法的渊源，而且也是今后进一步建立新型国际经济法规体系的重要基石。同理，这些规范性决议中所包含的关于国际资本跨国流动的一些基本行为准则，也势必成为今后进一步建立世界性跨国投资法制的重要基石。

三、《跨国公司行为守则（草案）》。

跨国公司是一种国际化的垄断组织，现代跨国公司是在20世纪50年代末、60年代以后迅速发展起来的。

1974年，联合国经社理事会成立跨国公司委员会。

中国从1981年起，正式成为跨国公司委员会的委员。并在联合国秘书处内设立其执行机构“跨国公司中心”。

联合国于1974年成立的跨国公司委员会的最主要工作是拟订《跨国公司行动守则》草案。 跨国公司委员会于1982年完成了《跨国公司行动守则》的草拟工作，并于1990年提交联合国大会第45次会议。但由于发达国家顽固坚持其立场，以致在跨国公司待遇等一些要害问题上（诸如国有化和补偿、国民待遇、殖民主义“习惯国际法”或“传统国际法”的继续适用等），发展中国家与发达国家争议激烈，一直未能达成最后协议。

1993年，跨国公司中心解散，制定守则的努力也遭放弃。

四、《外国直接投资待遇指南》。

1．世界银行和国际货币基金组织设有联合的行政委员会，即“发展委员会”。 2.1992年由发展委员会最后审议定稿并一致通过了《外国直接投资待遇指南》。 3.《指南》只是一种指导方向的文件，供各国行事参考，不是一项有约束力的公约。

4.《指南》分五部分：（1）适用范围；（2）外国投资入境的批准问题；（3）外国投资的待遇；（4）征收和补偿原则；（5）解决争端的途径

5．《指南》的倾向正是发达国家所主张和支持的，却尚难被广大发展中国家普接受。

五、世界贸易组织体制下的国际投资规范

1995年1月1日成立的世界贸易组织（WTO）有“经济联合国”之称。

它虽然以调整国际贸易为主，却也大量涉及国际投资领域，构成WTO国际投资法制的有关内容。 主要包含在：

《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs协议）、服务贸易总协定（GATS）之中。除此之外，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）、《关于争端解决规则与程序的谅解书》（DSU）等几项文件，对国际投资活动也有一定影响。

（一） 《与贸易有关的投资措施协议》TRIMs协议

一般说来，投资措施是一国对外来投资的鼓励性与限制性作法的统称，其范围相当广泛，且多为发展中国家所采用。

TRIMs协议签署于1994年4月，1995年开始生效。 TRIMs协议内容如下 ： （1）适用范围：《TRIMs协议》只适用于货物贸易，而不适用于知识产权和服务贸易，即 只有那些“可能引起（货物）贸易限制和扭曲作用”的投资措施才适用此项决定。 （2）《TRIMs协议》禁止缔约国采取与《关贸总协定》第3条第4款和第11条第1款相违背的TRIMs。

（《关贸总协定》第3条第4款是有关国民待遇的规定。

按《TRIMs协议》的附件，与国民待遇原则不相符的TRIMs具体的说有两种：

① 当地成分要求；②贸易平衡要求。

《关贸总协定》第11条第1款是有关取消数量限制的规定，

按《TRIMs协议》的附件，与这一规定不相符的TRIMs具体的说有三种： ①贸易平衡要求；②进口用汇限制；③国内销售要求。）

、《关贸总协定》的各项例外规定全部适用于TRIMs，发展中国家可按《关贸总协定》 （3）

第18条获得特殊的差别待遇

（18条规定，当发展中国家为了提高人民生活水平而实施某项经济发展项目或政策时， 可采取影响贸易的保护性措施。）

、各缔约国须在《TRIMs》生效后90天内将所有TRIMs予以通报，并在2年内 （4）

（发展中国家为5年，最不发达国家为7年）消除这些TRIMs。

、缔约国应加强其投资政策、法规及做法的透明度。 （5）

（二）服务贸易总协定（GATS）

服务业指第一产业（农业）和第二产业（制造、采掘业）以外的第三产业，

包括金融、电讯、交通运输、建筑、资信、广告、律师、会计师等经济部门。

国际服务贸易是指服务的要素--提供者、消费者和服务内容三者之一的跨国流动。其中一种形式是一国的服务提供者以在另一国境内商业存在的形式提供服务，即以直接投资设立结构的形式提供面对面的服务，这种贸易行为实质上是投资行为。

作为世界贸易组织一个组成部分的《服务贸易总协定》（简称GATS）既调整这种服务贸易，同时又成为有关服务业中外国直接投资的多边投资协定。 它由三部分组成：一是协定本文；

二是附录（即有关各具体服务部门的协定）； 三是各国的市场准入具体承诺清单。

GATS本文主要有两方面内容：

第一， WTO协定下的一般性义务，即提供最惠国待遇和实行透明度规定。

GATS有关最惠国待遇与GATT不同的是--- GATT只适用于产品（货物）而不适用生产者；

而GATS同时适用产品（服务）和生产者（服务提供者）。

（如果一成员方的自然人或法人在另一成员方境内通过直接投资设立法人机构来提供服务，则该自然人或法人，也就是直接投资者所享有的待遇应适用GATS的规定，包括最惠国待遇在内）

透明度是指各成员方应迅速将影响GATS实现的所有有关措施予以公布，

这意味着成员方有义务将其外资法中涉及服务行业的相关规范、相关行政措施告知 其他成员方。

第二， 承担具体承诺义务。这方面义务主要有两项，即国民待遇和市场准入。具体承诺范围作为谈判成果

包含在GATS附录中，并随谈判轮回不断扩大。

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库自考国际经济法概论（2010版）-第六章 国际投资法 之复习精华(5)在线全文阅读。