自考国际经济法概论（2010版）-第六章 国际投资法 之复习精华(3)

该法案授权总统可根据“国家安全”方面的理由，禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行吞并、收购或接管。（负责审查的是美国外国在美投资委员会）

1993年“拜得修正案”进一步修正了爱克森—佛罗里奥条款：对任何由他国政府控制或代理他国政府的公司收购美国境内从事州际业务的美国公司，凡是可能影响美国国家安全的，应当进行调查。

--- 此修改对发展中国家对美国投资受到更多的限制。因为发展中国家的对外投资中，国有的或由国家

控制的公司所占比例较大。

（二）加拿大

1.加拿大吸收外资立法经历了从严格设限到大幅度放宽的发展过程。 2.20世纪50年代开始，便对外资入境加以限制。

3.限制外资窒息了加拿大经济活力，从20世纪80年代开始重新放宽限制。

4.2005年7月，加拿大政府出台了对《加拿大投资法》进行修订的法案（C-59法案），对可能影响加拿大国家安全的外国投资创造了审查机制。

（三）日本

1.日本随着经济实力增长，外资立法也经历了从严格控制到自由开放的过程。

1950年的《外国投资法》对外资入境有许多限制，后几经修改，到1974年明文规定了对待外资入境的基本原则：

“外国对日本的投资，应尽可能承认其自由。本法规定的许可制度，可视其需要的减少而逐步放宽，或予以废止。”

2.1980年修订的《外汇与外国贸易管理法》具有决定性的意义。

该法对外资入境一般实行自由许可，外资进入仅须申报，无须逐一审批；对外资仅有一些国际惯例上常邮的“投向”限制。即禁止或限制外商投资经营涉及日本国家安全或影响日本经济命脉领域的项目或企业。

外商在日投资设立公司，手续简单，一般汇款投资后再向日本银行备案即可； 但对化学品、医药用品、食品三行业的审批绩仍较严格。

日本政府在许可和认可制度上对外国企业没有歧视，对外国企业与国内企业实行“平等主义”，外国企业可享受国民待遇。在对方国家对日本企业不给予国民待遇的情况下，日本对对方国家投资日本的企业也实行同等限制，即所谓“对等主义”。

3.20世纪90年代后，日本开始努力促进外商对日直接投资。

4.“日本贸易振兴机构”（JETRO）是日本吸引外国企业对日投资的核心机构

5.日本对外资企业的优惠政策主要有4点。

①.②.③.④.⑤.⑥.⑦.⑧.⑨⑩

第四节 双边保护投资协定

一、双边保护投资协定的产生和发展

1.二战后，以美国为首的发达国家对外直接投资剧增。同时，众多殖民地、半殖民地国家纷纷赢得了独立，并极力恢复和维护自己的经济主权。

从20世纪50年代开始，一场大规模的国有化运动在发展中国家逐渐展开，至六七十年代达到高潮。 此外，由于一些发展中国家政局不稳定，战乱频仍，外汇管制严格，使得流向这些国家的外资面临着战争、内乱、禁兑等种种政治风险。

2.上述原因使发达国家从20世纪50年代开始大力推行各种形式的保护国际投资的双边条约；

历经60年代至70年代，许多发展中国家也相继同意在坚持主权、平等互利和趋利避害的基础上，予以协作，共同立约。

于是，有关国际投资保护的双边专约（协定）得以逐渐盛行。

二、双边保护投资协定的类型

有关国际投资保护的双边条约，有如下三种模式：①. “友好通商航海条约” ②. “投资保证协定”

③. “促进和保护投资协定”

（一）友好通商航海条约

1.“友好通商航海条约”所调整的对象和所规定的内容，主要是确立缔约国之间的友好关 系，双方对于对方国民前来从事商业活动，给予应有的保障，赋予航海上的自由权，等等。

2.由于此种条约涉及范围太大，内容十分繁杂，不易推行，亦不符合国际经济条约专门化、具体化发展的趋势；

其带有“结盟”性质的政治意味使不少发展中国家戒心深重；

而其中有关保护外资的条文相对笼统且“门槛”过高，又无程序上的保障，使实体性规定难以得到严格执行。

--- 因此，美国等国家于1960年后不再推行此种模式。

（二）投资保证协定

1.从20世纪50年代初期起，美国开始大力推进双边性的“投资保证协定”。

2.此种协定的核心在于让对方缔约国正式确认美国国内的承保机构在有关的政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔之后，享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利及地位。 协定还规定了双方政府因索赔问题发生纠纷时的处理程序。

--- 这样的法律设计，其主旨在于使这类特定的美国国内保险合同的法律效力，得以通过这种特定的国

际双边协定，延伸到美国国境以外，取得对方缔约国的正式确认，从而使对方承担了具有国际法上约束力的履约理赔义务。

--- 于是，原属美国内私法契约关系上的代位索赔权就此“国际化”和“公法化”了。

3.我国于1980年和1984年分别与美、加两国签署了投资保证协定。

（三）促进和保护投资协定

1.从20世纪60年代开始，联邦德国及其他一些欧洲国家将传统的“友好通商航海条约”中有关保护外国投资内容提取出来加以具体化，并融合了美国式“投资保证协议”中有关投资保险、代位求偿及争端解决的规定，制定出“促进和保护投资协定”这一新模式。

2.此类协定内容翔实具体，实体性规定和程序性规定并举，能为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护，因而一问世便得到各发达国的竞相效仿和大力推行。

3.我国从1979年贯彻改革开放基本国策以来，对参加签订平等互利的双边性“促进和保护投资协定”一直持积极态度。积极与许多国家签订“促进和保护投资协定”。

我国海外投资主要集中在发展中国家。由于这些国家法制环境良莠不齐，因此，中国与各国签订此协定对于促进和保护中国的海外投资，具有相当的现实意义，也为中国企业“走出去”提供了基本法律保证。

三、双边保护投资协定的主要内容

现以中法协定与美式协定的比较，同时结合其他投资保护协定的相关条款来介绍双边保护投资协定的内容。 中法协定：签订于1984年的中法投资保护协定；

美式协定：2004年美国提交对方缔约国供谈判用的“双边投资协定2004范本”（简称“美式协定”）。

1.投资

“投资”的定义既内容详细又广泛，因为在现代国际经济生活中，“投资”不再限于 有形财产，而是多种多样的。

美式协定对“投资”的定义： 美式协定对“投资”的定义：

相比较，美式协定对投资的定义更加严谨。

2.外资准入及待遇

双边投资保护协定一般规定，缔约一方根据其法律（或法规、政策、行政惯例及审批部门

享有的法定权限），准许缔约对方投资者的投资，从而显示对东道国在外资准入方面自主权的尊重。 中法协定也不例外。

美式协定在投资准入方面要求国民待遇并倾向于对外资的无条件开放。

在外资待遇方面，

中法协定要求相互给予对方投资者以“公平和公正的待遇”以及“不低于第三国投资者的待遇“。 美式协定中更为具体化。

3.利润汇出

中法协定允许投资者在“合理期间内”自由转移利润、资本清算所得及征收补偿等收入。 美式协定规定此类款项应可“自由地和及时地”转移。

4.代位

中法协定中有“缔约一方可为其投资者在缔约另一方境内的已得到批准的投资提供担保；

缔约另一方应承认缔约一方之代位权”的条款。

（中国所缔约的双边投资保护协定，大都有此种代位权条款。）

美式协定的“投资保护协定”中一般并无借位条款。因为美国已推行并签订了一百多项专门特别的双“投

资保证协定”，其中已含有代位索赔条款。

5.征收及补偿

中法协定和美式协定都规定了东道国对外资实行征收或国有化的前提条件，即： （1）为了公共目的； （2）采取非歧视性方式； （3）按照法律程序进行； （4）给予补偿。

但在补偿数额及支付方式方面，两种协定有着重大区别。

在在补偿数额方面

中法协定正文仅规定应给予适当的补偿，这反映发中国的一贯立场。其中从未接受“及时、充分、有效”的补偿标准（即

“赫尔原则”）。

中法协定附件对补偿数额的规定体现了一定的灵活性，附件说明补款额“应相当于有关投资的实际价值”。

而美式协定，给予“及时、充分、有效”的补偿是对外资实行征收或国有化的条件；

补偿金额“应相当于被征用的投资在（东道国）采取或宣布征用行动前夕的公平合理的市场价格； 其中包括自征用之日起按商业上合理的利率计算的利息。

在补偿的支付方面：

中法协定的规定是“给付不应无故迟延”，因此，合理的迟延是可以允许的。 而美式协定则要求“补偿金应当毫不迟延地支付”。

6.争端解决

争端有两种：

第一种是缔约国双方在协定的解释或适用问题上的争端。中法协定和美式协定有关此种争端解决方式的

规定并无实质区别。

均规定争端首先可以通过协商等外交途径解决，其次便是通过国际仲裁（临时仲裁）

第二种是投资争端，即缔约一方（东道国政府）与另一方投资者之间发生的争端。

按中法协定：

投资争端应尽可能通过和解解决；

如果六个月内未能达成和解，则可向东道国行政当局申请或向东道国法院提起司法诉讼。

两者均属采用“当地救济”方式。但

如果“征地补偿款额”争议在未提交当地法院或虽已提交但在一年之内法院仍未作出最后判决的条件下，如果争议任何一方提出后一年内尚未得到双方满意的解决，则应提交国际仲裁（临时仲裁）。

另外，根据中法协定所附换文，两国同意在双方均成为《解决国家与他国国民间投资争端公约》的参加国时，应当举行谈判，就将投资争端提交“解决投资争端国际中心”的有关事项，达成一项补充协议。

现在我国已签署并批准了上述公约，这就为中法两国争端当事人将有关的投资争端提交“解决投资争端国际中心”，提供了可能。

美式协定了规定了投资争端应先通过协商和谈判解决。 若协商不成，则可按照争议双方事先商定的适当程序解决。

在争议发生六个月以后，作为争议一方的国民或公司可用书面表示愿将争提交“解决投资争端国际中心”调解或仲裁。

在这里，只要作为争议一方的国民或公司出具了书面同意文件，争议的任何一方即可向“中心”或其附属机构提出申诉。

这就排除了东道国对提交“中心”的争议进行逐个甄别审批的权力。

近年来在《北美自由贸易协定》（NAFTA）体制的实际运行中，美国也尝到了本国政府被外国投资者动辄诉诸国际仲裁庭的苦头。因此，美式协定增加了不得诉诸国际仲裁庭的许多例外，并对NAFTA中一些法律问题作了澄清。

对中国而言，在对外缔结或修订双边投资协定时，在境内涉外投资争端辖权的“向外开放”、“向外让渡”问题上，明智的法理应是：

区分南北两类国家，厘定差别互惠标准，正确实行区别对待。 --- 从而实行真正的公平、平等与互惠。

7.其他条款

除以上内容外，双边投资保护协定通常还包含： 对因战乱而遭受损失的外国投资者进行赔偿的战乱损失赔偿条款，以及 缔约一方应遵守其对缔约另一方投资者所特定承诺的“保护伞条款”。

美式协定还增加了不少传统上被认为纯属东道国投资政策范畴的实体性内容

---如要求缔约国不得以放弃环境保护和劳工保护方面的要求为代价来吸引外国投资者。

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